臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3765,20231005,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3765號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡耀男



選任辯護人 林恒毅律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第41號，中華民國112年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第9234號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第三級毒品之科刑及定應執行刑部分均撤銷。

前開撤銷部分，各處有期徒刑參年捌月、參年柒月。

應執行有期徒刑參年拾月。

其他上訴駁回。

事實及理由

壹、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

經查，本件上訴人即被告蔡耀男（下稱被告）對有罪部分聲明不服，並於法定期間提起上訴，惟被告於本院審理中當庭陳稱：僅對關於量刑部分提起上訴，原審判決有罪部分事實認定、罪名及沒收不在上訴範圍等語（本院卷第165至166頁），並有被告撤回有罪部分（即原判決附表編號1、2）犯罪事實、罪名及沒收部分上訴之刑事部分撤回上訴狀1紙附卷可稽（本院卷第187頁）；

而檢察官就原審判決有罪部分則未提起上訴，僅針對原審判決所為無罪諭知部分提起上訴（本院卷第29至33頁），是依上開法律規定，本案上訴之效力及其範圍除檢察官上訴針對原審所為無罪諭知部分外，另關於被告上訴效力僅限於關於被告所處之刑是否合法、妥適予以審理，不及於有罪部分之犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、有罪部分（被告上訴部分）：

一、被告上訴意旨略以：被告已認識販賣毒品咖啡包行為是錯的，也願意面對自己的所作所為，現已坦認犯行，勇氣非常難得；

另外，證人林凱文在原審到庭證述時有講到他用的毒品咖啡包很爛等語，可知被告提供的毒品咖啡包雖含有毒品，但含量非常低，所以才會讓食用者感覺很爛，依罪刑相當原則，咖啡包的毒品成分含量較多，對被告要判重，若咖啡包成分毒品含量低，這對社會法益的迫害、侵害性是相對輕微，應給予較輕的刑度，以符人民法律情感，若一律將此行為量處7年以上重罪，刑度不公，請求針對被告販賣三級毒品咖啡包部分，依刑法第59條酌減其刑，又被告2次販賣行為，時間相近，合併量刑時亦能從輕量刑，以令被告趕快服刑，跟小孩團聚等語。

二、撤銷改判之理由：

(一)被告有刑法第59條適用之說明： 1、按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。

觀以販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以販賣毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。

是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

2、查被告就本案共同販賣第三級毒品犯行，固值非難，惟衡以被告販賣如原判決附表編號1、2所示之毒品咖啡包數量僅7包、3包之數，販賣對象亦僅有陳雅君及林凱文2人，尚非大盤中盤大量散佈轉讓之情形；

金額亦僅有2,800元、1,200元，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，造成毒害擴大之程度有限；

另參以證人陳雅君證稱：我是透過朋友認識被告，認識有2、3年左右，那時候想要喝毒品咖啡包，所以就密被告等語（宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第1110030284號卷，下稱警卷，第121頁；

臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第41號卷，下稱原審卷，第294至305頁）；

另證人林凱文亦證稱：我是透過朋友陳佳君知道被告有在販賣毒品咖啡包，透過陳雅君向被告購買，我之前也有販賣毒品咖啡包的前科等語（臺灣宜蘭地方檢察署111年度他字第426號偵查卷，下稱他卷，他卷二第73頁背面，原審卷第175頁），佐以證人林凱文於111年4月18日與被告間之微信對話中回應被告詢問毒品效果時，回應稱「哦你說這個喔？『微微』」等語(他卷二第46頁)，足見被告所為本案販賣第三級毒品之犯行，係施用毒品者甚至毒販間之互通有無，且毒品含量比例不高，藉此牟得微薄利潤，其犯罪情節、危害社會之程度尚非重大，衡酌上述各情，認被告所犯販賣第三級毒品罪（2次），若概以有期徒刑7年以上之法定刑論處，尚屬過苛，有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。

(二)原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

經查，被告雖未於偵查、原審自白犯行，但其上訴後，已於本院審理時已坦認上開犯行（本院卷第165、166、178頁），非無悔悟之心，原審未及審酌此部分之量刑事由，即有未合。

又被告本案所犯販賣第三級毒品犯行（2次），其犯罪之情狀可認有顯可憫恕之處，已說明如前，原審未依刑法第59條之規定減輕其刑，亦有未妥。

被告上訴請求從輕量刑，為有理由，且原審未及審酌上情，據以量刑之基礎既有變更，科刑審酌即有未洽，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判，定執行刑亦失所附麗，併予撤銷。

(三)爰以行為人責任為基礎，審酌被告被告前有施用毒品之犯罪前科（未構成累犯），知悉毒品足以殘害人之身心健康，仍販賣第三級毒品咖啡包，無視政府反毒政策及宣導，助長毒品流通及氾濫，所為非是，惟念被告終於本院坦承犯行，非無悔過之心，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、上開各次販賣毒品咖啡包之對象、次數、數量及金額，及其自陳：國中畢業之智識程度，案發時無業、入監前曾從事鐵工、月薪2萬多至3萬元，有一3歲女兒由姊姊照顧，家中目前剩爸爸及女兒，家裡經濟狀況由姊姊負擔之家庭經濟生活狀況等一切情狀（本院卷第127、179頁），分別就被告所犯各量處如主文第2項所示之刑，以示警懲。

(四)另按數罪併罰之規定，乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。

因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照），斟酌被告於原判決附表編號1、2所犯各罪屬販賣毒品犯罪，行為態樣、動機及手段雷同，所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且2罪犯罪時間僅間隔不到1日，時間密接，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案販毒次數為2次、販毒實際所得共計4,000元(計算式：2,800元＋1,200元＝4,000元)，獲得之不法利益不高，為充分評價其犯行，綜此審酌被告上開情狀，以此對應被告所犯如原判決附表編號1、2所示2次販賣第三級毒品犯行，所處之刑定其應執行之刑如主文第2項所示。

參、無罪部分（檢察官上訴部分）：

一、本案經本院審理結果，認原判決以檢察官所指起訴書附表編號1所示被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，依卷內事證不能證明被告此部分犯罪，而依法為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於無罪部分記載之理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：證人曹賢正(下稱曹賢正)歷次指證關於民國111年3月18日當天未聯絡到被告，即騎機車去被告家找被告，被告之後則騎機車帶女兒到曹賢正住處，2人未事前確認交易細節，而係當面確認交易金額、數量後進行交易、交易完成後警方即入内搜索等節大致相同，至其所證稱向被告購買毒品之次數及上開過程之時間序列雖有所出入，然人的記憶力本因人而異，而本案監視器畫面確實拍到案發當日上午9時許，曹賢正騎乘機車前往被告住處，同日上午10時許，被告騎乘機車自其住處離開，前往曹賢正住處，與曹賢正證述與被告聯繫、見面之過程相符，故本件曹賢正之指述，尚有監視器擷取畫面足資補強。

又曹賢正於審判時業已具結作證且明瞭偽證罪之處罰，實難逕以被告所辯曹賢正是否因懷疑被告當日有通報警方至其處所搜索，故而刻意誣陷，即認為其已對被告產生心結而甘冒偽證罪風險作偽證，原審以此認為曹賢正之證述憑信性不足，似嫌速斷。

另證人阮平平(下稱阮平平)雖然證稱被告是要去曹賢正住處找她聊天，但又證稱被告只聊了5分鐘就走了，而且只聊了阮平平為什麼會在曹賢正家裡這件事，顯然有違常情而不足採信。

末查證人陳姿伃(下稱陳姿伃)於起訴書所載之時間、地點不在現場，是陳姿伃與本案待證事實毫無關聯，其證詞無法採為認定被告有無犯罪之證據，原審以曹賢正為警所扣得之甲基安非他命是否為陳姿伃所遺留尚非無疑等語逕認曹賢正之證詞無法採為對被告不利之認定，有判決理由不備之情形。

綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決更為適當合法之判決等語。

三、經查：

(一)曹賢正歷次所為指證其向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包之證述先後歧異、非無瑕疵，復與阮平平之證述存有歧異，曹賢正所為之指證是否可採，已有疑義： 1、曹賢正迭於警詢、偵查及原審審理中針對其向被告購買第二級毒品甲基安非他命所為指述各節如下：⑴於111年3月18日第1次警詢時證稱：我於111年3月17日晚上22時許，在我家房間内吸食第二級毒品甲基安非他命的毒品來源是被告，是我於111年3月17日晚上20時許，在我家附近中興路段媽祖廟旁向被告以2,000元購買，今（18)日警方在我身上所查扣第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.55公克）也是以2,000元向被告購買，被告於今（18)日上午10時30分親自送到我家，我向被告購毒方式是打電話至被告使用臉書暱稱「蔡藍」等語（警卷第75、76、77頁）。

⑵於111年3月18日第2次警詢時證稱：我先於111年3月17日晚上7時左右以社群軟體臉書撥打網路電話給被告，但他沒接，之後我就於晚間8時左右走路到宜蘭市中興路上的媽祖廟等他，過大概五分鐘後，被告就騎一台桃紅色的機車到達，他問說我說要多少，我就跟他說我要一個，被告跟我說一個要2,000元。

我說好後，他就給我一包毒品甲基安非他命約0.8公克，我再給他2,000元之後他就走了。

此次毒品我昨天（按即111年3月17日）晚上吃掉了。

另於111年3月18日早上9時左右，我以社群軟體臉書撥打網路電話給被告，但他沒接，之後我就於9時50左右，騎乘機車前往被告住處找他，當時他在家，我跟他說我要東西，他就跟我說等一下去我家，之後我便回家了，到了10時30分左右，被告騎乘同一台桃紅色的機車到我家，他問說我說要多少，我跟他說我要一個，被告跟我說一個要2,000元。

我說好後，他就給我一包毒品甲基安非他命，我再給他2,000元，之後他就走了。

我向被告購毒方式都是打社群軟體臉書網路電話至被告使用臉書暱稱：「蔡耀男」，111年3月17日那次被告雖未接通來電，但我們之前都有說好，打給他，就算他沒接，他都會去我家或媽祖廟找我，他知道我要買毒品等語（警卷第80至82頁）。

⑶於111年4月19日偵查時證稱：我跟被告買過2次毒品，有一次我忘記了，最近一次就是111年3月18日早上10點38分至42分間，我用臉書通訊軟體打電話給被告，他沒有接，我就騎車到他家跟他說，被告就說他會來我家找我，在10點38分他就來我中興路住處，我跟他購買1包甲基安非他命等語（他卷二第105頁背面）。

⑷於112年3月28日原審審理時證稱：我與被告都用臉書聯絡，向被告購買毒品甲基安非他命，111年3月17日晚上我有打電話給被告，我有時候是用號碼打給他，有時候是用通訊軟體臉書打，我跟被告購買毒品時一般是約在我家樓下，不然就是約在我家後面的媽祖廟，不然就是我去他家。

我聯絡被告但他沒有接的話，我就等他回我電話，我跟被告交易時都沒有說數量，他知道我打給他就知道要拿一包甲基安非他命，我平常一次都是跟他買一包，一包都是2,000元等語（原審卷第146至150頁）；

於同次審理時復稱：111年3月18日早上我去被告家要去問機車的事情，不是購買毒品，但沒有遇到被告，後來在臉書上聯絡到，被告就說去我家再說，我們在家裡談事情、聊天，那時我有施用毒品；

我之前沒跟被告購買毒品甲基安非他命的經驗，就那一次（按指111年3月18日）；

我向被告購買這包甲基安非他命時，阮平平跟張政琪都有看到，阮平平是站在我房間門口看見。

警方那天在我家搜索時，除了扣得桌上甲基安非他命以外，還有在我前妻的床鋪有扣得5克多的甲基安非他命，當時警方搜出來我才知道有那些東西，原本我是不知道有那些東西的；

提示的警卷第76頁內容，即111年3月17日晚上10點在媽祖廟買一次，我忘記了，但當時在警局講的是事實等語（原審卷第151至153、157至158、164頁）。

2、細繹曹賢正上開歷次所陳，分別有以下齟齬扞格之處(本案固僅針對公訴意旨所指111年3月18日該日販賣第二級毒品部分加以審理，惟因曹賢正所指前後2次購買毒品之時間密接、具背景事實關聯性，故本案逐一比對以確認曹賢正歷次指述之憑信性存否)：⑴曹賢正向被告購買甲基安非他命之次數為何，歷次所述有異：曹賢正於警詢時指稱其向被告購買過2次甲基安非他命，即111年3月17日及同年月18日（警卷第75至77、80至82頁），於相隔僅1個月又1日之偵查時雖仍稱向被告買過2次甲基安非他命，但稱第1次時間忘記了，僅記得111年3月18日該次（他卷第105頁正背面）；

惟曹賢正前後2次向被告購買甲基安非他命之時間不到24小時【依曹賢正警詢所指第1次為111年3月17日20時許在宜蘭市中興路上媽祖廟交易；

第2次為翌日（18日）10時30分許在曹賢正住處交易】，衡情，常人於不到24小時連續向同一人購買物品，應無僅記得最後一次，而忘卻時間密接不到24小時之前一次之可能，遑論曹賢正所購買為國法所嚴禁之毒品，而非隨處可買之合法物品；

甚且，曹賢正於原審審理時證稱：僅於111年3月18日向被告買過1次毒品等語（原審卷第153頁），嗣於原審法院提示其警詢筆錄，始改稱：另有於111年3月17日向被告購買甲基安非他命等語（原審卷第157至158頁），足見曹賢正針對所指向被告購買甲基安非他命之時間乙節所述自相矛盾。

⑵曹賢正向被告購買甲基安非他命之模式存在有不容忽視之瑕疵：①針對曹賢正就111年3月18日當日上午透過臉書撥打網路電話給被告及於同日至被告住處所為何事等情，曹賢正於警詢及偵查時均稱：是為了購買毒品，因被告未接而騎車至被告住處並當面向被告表明來意，被告亦向曹賢正表示會去曹賢正住處找他等語（警卷第81至82頁，他卷第105頁背面），然曹賢正於原審審理時，竟更詞稱：111年3月18日上午撥打網路電話給被告及至被告住處是要去問機車的事情，不是為了購買毒品，且到被告住處未遇到被告等語（原審卷第151、152、156頁）；

後又改稱：用臉書打電話給被告是要聯繫毒品的事，機車的事情是早上聯絡他，下午打電話給他是要購買甲基安非他命的事情（原審卷第155至156頁），足見曹賢正就111年3月18日當日上午透過臉書撥打網路電話給被告及於同日至被告住處所為何事，是否係為購買毒品等情之證詞反覆、矛盾，其供述內容實難謂無瑕疵。

②又針對毒品交易數量、價額部分，曹賢正於警詢時稱：111年3月17日該次我在宜蘭市中興路上的媽祖廟等被告，被告騎機車到達，他問說我說要多少，我就跟他說我要一個，被告跟我說一個要2,000元；

111年3月18日該次，被告騎機車到我家，他問說我說要多少，我就跟他說我要一個，被告跟我說一個要2,000元等語（警卷第80、82頁）；

然其於原審審理時稱：我們都沒有說數量，他知道我打給他就知道要拿，我都只有跟他拿一包、2,000元等語（原審卷第150頁），再現歧異之處。

③曹賢正所稱其與被告間是否存在毒品交易默契乙節，先稱：僅需透過臉書撥打網路電話即可，縱被告未接聽，亦知悉其要購買甲基安非他命1包、2,000元等語（警卷第81頁，原審卷第150頁），嗣於警詢時亦明確稱：被告於交易現場始詢問曹賢正所需毒品數量並報價等語（警卷第80、82頁），足見彼等間是否存在毒品交易默契乙節，曹賢正之證指不一，容有疑義。

⑶綜上，足見曹賢正對於其向被告購買甲基安非他命之次數、模式，甚且針對公訴意旨所指之111年3月18日上午曹賢正向被告購買甲基安非他命之聯繫及交易始末，所述迥異，莫衷一是，實無法逕予判斷何者為是。

3、再者，阮平平於原審審理時證稱：111年3月18日我有在曹賢正家，那天曹賢正打電話給我說要找我，後來我在曹賢正家坐，被告就打電話還是用LINE給我說要找我聊天，我跟被告說我在曹賢正家，之後被告抱著他女兒來曹賢正家，然後說我怎麼在曹賢正家，結果講沒多久，不到5分鐘，他就走了；

我沒有看到曹賢正向被告買毒品，也沒有看到被告在曹賢正家進行毒品交易，我只知道被告要來找我聊天；

我認識曹賢正比認識被告久，與2人都沒有怨仇等語（原審卷第160至166頁），核與被告於警詢及原審所稱：其當日是因為打給阮平平問他人在哪裡，阮平平說他在曹賢正家裡，我就說我有話跟阮平平講，阮平平叫我去曹賢正家裡找他，所以我才騎機車過去曹賢正家裡找阮平平等語（警卷第7頁，原審卷第84、88頁）一致；

甚且，阮平平業已明確證稱其111年3月18日並未看到被告與曹賢正進行毒品交易，佐以阮平平與曹賢正相熟，自無袒護被告之必要，是比對阮平平、被告及曹賢正上開所陳，曹賢正所稱其與被告毒品交易時阮平平有在其房間門口看到云云，明顯矛盾歧異，益徵曹賢正前開指稱其於上開時、地向被告購買甲基安非他命乙節之真實性，實有疑義。

(二)又本案曹賢正於案發當日，除為警在其身上查扣有毛重0.55公克甲基安非他命外，復在其房間床底下查扣有8包、總毛重8.63公克之甲基安非他命乙節，就此據曹賢正證稱：該8包甲基安非他命為陳姿伃所有，警方搜出來我才知道有那些東西，原本我是不知道有那些東西云云（警卷第74、77頁，原審卷第153頁），然就此經陳姿伃於原審審理時證稱：我沒有於110年12月間在曹賢正住處放8包約8.63公克甲基安非他命，曹賢正對那種東西很重視，我都不敢去碰，我已經沒有錢可以吃飯、過生活了，我沒有多的錢可以買那些東西等語（原審卷第387至388頁），基此，難認曹賢正上開所稱於其住處房間內扣得之第二級毒品甲基安非他命為陳姿伃所有乙節可信，本案既為警在曹賢正住處查扣有8包、總毛重8.63公克之甲基安非他命，自可合理推論係曹賢正所持有；

曹賢正既已持有上開總毛重8.63公克之甲基安非他命，何需再於111年3月18日先以臉書網路電話撥打數通電話予被告未果，又騎乘機車前往被告住處洽議毒品買賣事宜，大費周章只為向被告購入0.55公克之甲基安非他命施用，上開各節在在顯示曹賢正所為指稱被告於111年3月18日販賣第二級毒品之證述不合常情且不可採信。

(三)本案被告辯稱：曹賢正因懷疑被告是警方線民而挾怨報復等情，查：被告於111年3月18日10時35分抵達曹賢正住處，嗣於10時42分離開，曹賢正住處旋於10時50分許為警所搜索等情，有監視器錄影畫面擷圖及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄在卷可憑（警卷第105、108、112至115頁），據曹賢正於原審審理時證稱：當天被告從我家離開以後，警察就馬上到我家，我感覺警察是他帶來的等語（原審卷第152頁），阮平平亦稱：被告一離開警察就馬上抵達曹賢正他家，我覺得怎麼這麼剛好等語（原審卷第161頁），則被告所辯曹賢正是否因懷疑被告當日有通報警方至上開處所搜索，故而刻意誣陷被告販毒一節，核非子虛。

(四)從而，檢察官上訴意旨所指各節，何以不足採信等情，均業經本院指駁如前。

曹賢正歷次程序所為指述互核不符，具有重大瑕疵，且與證人阮平平、陳姿伃所述明顯扞格，且曹正賢本即持有毛重8.63公克之甲基安非他命，實無需周折再向被告購入僅毛重0.55公克之甲基安非他命；

且被告於111年3月18日甫離開曹賢正住處不久，員警即持搜索票至該處搜索，並扣得上開毛重8.63公克及毛重0.55公克之甲基安非他命，實難排除曹賢正存有刻意誣陷被告的高度風險；

至檢察官所據監視器翻拍畫面攝得曹賢正騎乘機車前往被告住處及被告騎乘機車至曹賢正住處等節，然曹賢正就其騎乘機車至被告住處之原因所述前後不一，而被告至曹賢正住處係為找阮平平乙節，業據阮平平證述在卷，自難作為本案曹賢正指述之補強證據。

本案被告遭指於111年3月18日販賣第二級毒品甲基安非他命予曹賢正犯行，依卷內所存證據，確實存在上揭瑕疵，不足證明被告有於上開時、地有販賣第二級毒品之事實，依罪疑唯輕，有利被告之原則，自應為被告有利之認定。

檢察官指摘原審判決被告無罪不當，尚難憑採，因認其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官葉怡材提起上訴，檢察官吳協展到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭凱仁
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
112年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 蔡耀男 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住宜蘭縣○○鄉○○路○段00巷00號
(現於法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 林恒毅律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9234號），本院判決如下：

主 文
蔡耀男販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
又販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年壹月。應執行有期徒刑柒年肆月。
扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分無罪。

犯罪事實
一、蔡耀男明知內含有第三級毒品喵喵及其代謝物之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示之方式，販賣含有第三級毒品喵喵及其代謝物之毒品咖啡包予附表編號1、2所示之人(各次販賣之數量、金額、交易方式及販賣所得均詳附表編號1、2所示)。
嗣於民國111年4月19日12時許，為警持本院核發之搜索票，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路0段00巷00號住處查獲，並扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1、第159條之5亦有明文。
經查，證人林凱文、陳雅君於警詢時所為之證述，屬被告蔡耀男以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告之辯護人於本院準備程序中均爭執該證據之證據能力（本院卷第87頁），且均無符合同法第159條之2或159條之3之情事，揆諸首揭規定，自不得作為認定被告犯罪之證據。
至本案中其餘據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人在本院準備程序及審理時均同意其有證據能力，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力
二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於附表編號1、2（即起訴書附表編號2、3，下同）所示時、地與證人陳雅君、林凱文分以新臺幣（下同）2,800元、1,200元交易毒品咖啡包之事實，惟辯稱：起訴書附表編號2同我警詢所述，我是交保出去沒有多久，主動用微信傳訊息給陳雅君，問她是否有需要毒品咖啡包，因為當時我沒有錢，我想要跟她騙錢，我沒有販賣毒品咖啡包給陳雅君跟林凱文，我就是賣普通的咖啡包給他們而已，裡面沒有毒品的成份；
起訴書附表編號3同編號2的狀況，一樣是把沒有摻毒品的咖啡包賣給林凱文，2次的數量跟金額都同起訴書所載等語。經查：
（一）被告於附表編號1、2所示時、地，在證人陳雅君位於宜蘭縣○○鄉○○路00號住處前，分別以2,800元、1,200元之代價，販賣含有第三級毒品喵喵及其代謝物之毒品咖啡包7包
、3包予陳雅君、林凱文等情，業經證人陳雅君、林凱文
於偵查中及本院審理時證述綦詳（頁次詳附表證據欄），
並有附表編號1、2證據欄所示證據資料在卷可稽，且被告亦自承其於附表編號1、2所示時間，確曾至證人陳雅君上揭住處前與附表編號1、2所示對象交易毒品咖啡包共2次，是此部分事實首堪認定。
（二）又被告雖以其於附表編號1、2所示時、地與證人陳雅君、林凱文所交易之咖啡包內並未含有真正之第三級毒品喵喵
，而係普通之咖啡包置辯。然據證人陳雅君於偵查中證稱
：我有跟被告買過毒品咖啡包，是被告自己跟我講他有在
賣，我跟林凱文於附表編號1所示時、地合資向被告購買
毒品咖啡包，是拿我手機用微信跟被告聯繫，我確定所購
買的是毒品咖啡包，因為我之前有施用過，施用後會睡不
著加上放鬆等語。
嗣其於本院審理時證述：林凱文於111年4月17日凌晨有到我租賃套房找我聊天，聊一聊我們就想要用毒品咖啡包，然後我就用微信聯繫被告，被告就到
我租屋處把咖啡包交給我，我就與林凱文在我房間內施用
，就那時候想要喝咖啡，所以就密蔡耀男，然後問他在哪
裡、有幾個，就是要跟他拿咖啡，當時被告給我7包咖啡
包，因為林凱文之前有欠我錢，所以這次買咖啡包的錢就
讓林凱文負責出...對話擷圖譯文表C24至C27是林凱文用我的手機跟被告對話；
譯文提及的「2800」就是7包咖啡包的錢...喝完毒品咖啡包會很放鬆，不會想睡覺，就整個身體很放鬆；那個毒品咖啡包外觀跟一般超商賣的不一
樣，因為很多圖案，咖啡包都有不同的圖案，不是我在超
商看過的，我那時候吃毒品咖啡包應該有一兩年了；我於
附表編號1向被告買的毒品咖啡包，與之前向其他人買的
毒品咖啡包吃的感覺差不多等語。審諸證人陳雅君上開證
述核與社群軟體對話擷圖紀錄表均相符，佐以證人林凱文
亦於偵查中證稱：我聽朋友陳雅君介紹而知道被告有在販
賣毒品咖啡包，附表編號1由陳雅君透過微信跟被告交易
，被告先把毒品咖啡包交給陳雅君，我在隔日凌晨用我老
婆郵局帳號匯到被告銀行帳戶，附表編號2也是透過陳雅
君微信聯繫購買毒品事宜，我確定購買的是毒品咖啡包，
因為我之前有施用過，跟一般的咖啡不一樣，喝起來比較
放鬆等語。證人林凱文復於本院審理時證述：（問： 你
於警詢時稱你是在陳雅君的租屋處用陳雅君的微信，在111年4月18日凌晨12時至2時多，你先問被告說你跟陳雅君買的7包咖啡包是多少錢，被告回你2800而已，你就跟被告說可不可以讓他載你回家拿錢，你會補貼他500元的車馬費，你又另外說再3湊4000，你現在想起來的嗎，你所述是否都實在，請說明一下後來是怎麼樣？）對，反正就
是那天後來陳雅君睡著了，就是我用陳雅君微信跟對方對
話，因為當下我身上沒錢，我要回家拿錢，我那天是我朋
友載我過去的，我朋友先離開了，後面我看對方能不能載
我回家拿錢，看微信上的那個人，我也不知道對方到底是
不是蔡耀男還是別人，我不知道，因為我跟對方完全不認
識，反正就請對方載我回家，回家之後就跟他拿帳戶，然
後用我老婆的網銀轉帳的；
4月17日當天交易帶回來的咖啡包我當天就跟陳雅君就一起喝掉；後來還有繼續跟被告
多買3包毒品咖啡包；
我在4月17日這次之前，有喝過毒品咖啡包，我有過販賣毒品咖啡包的前科；我只記得被告所
提供的咖啡包是長方形，上面應該沒有寫字，因為我沒有
看過別的形狀，跟我們日常外面買的三合一咖啡包是不同
的，反正就不是超商在賣的；我咖啡包到案發時大概陸陸
續續吃了1、2年，中間可能2、3個月沒喝；
咖啡包裡面有無摻有毒品，我感覺得出來等語。可知證人林凱文先取得
於附表編號1所示時、地與證人陳雅君向被告所合資購買
之毒品咖啡包施用後，再以陳雅君之通訊軟體微信又向被
告以1,200元購買3包毒品咖啡包以湊足4,000元，核與卷內通訊軟體微信對話內容均屬一致，而觀之證人林凱文於
111年4月18日與被告之微信對話：
「被告：這個你們喝算強算鬆？
林凱文：前面的很強
被告：蛤？
林凱文：哦你說這個哦？
林凱文：微微
林凱文：前面一批跟別人拿的很強
被告：嗯。強的我怕會沒人要
被告：之前拿強的都很難出去
林凱文：我喜歡強點的
林凱文：哈哈」
堪認證人林凱文與陳雅君於附表編號1向被告購得毒品咖
啡包7包施用後，即已具體知悉被告所售之咖啡包是否有
效果，而證人林凱文前有相類販賣毒品咖啡包之前科，對
於毒品咖啡包之成效已有相當之認識，其對於雙方所交易
之物品究係普通咖啡包抑或含有第三級毒品喵喵之成分應
具有相當之辨識能力，且對於所購買毒品咖啡包之品質好
壞亦具備判斷能力，況被告供稱所謂普通咖啡包並未含有
第三級毒品喵喵或其他毒品之成分，即無可能對施用者之
身體、感官產生與第三級毒品喵喵一樣的效果，則無論毒
品咖啡包與一般咖啡包外觀如何相似，在證人林凱文實際
施用時即可發覺兩者之差異，而其於施用後願再於翌日向
被告購買3包毒品咖啡包，足見證人林凱文係肯認被告所
販售之毒品咖啡包有產生一定之效果，否則無須再花費1200元向被告再次購買毒品咖啡包，至證人林凱文雖有提及「效果微微」，應當係指施用後有效果，然而效果不夠強
之意，然此僅屬被告所販售毒品咖啡包含有第三級毒品喵
喵之成分比例高低之範疇，而非涉及前開毒品咖啡包全無
第三級毒品喵喵之疑義；另證人陳雅君亦自承其施用毒品
咖啡包有相當之時日，並證稱該次所取得之毒品咖啡包之
效果與之前向他人所購買之毒品咖啡包相類，且被告所提
供毒品咖啡包之外觀包裝與市售咖啡包不同等語，即與被
告所辯其係以市面一般販售之普通咖啡包偽裝成毒品咖啡
包乙節均有不符，益證被告上開所辯顯為臨訟卸責飾詞，
均無足採。
（三）又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深
淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需
求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不
同之風險評估，為機動性之調整，是其價格標準，自非一
成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度
」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行
為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣淨利多寡，除
經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。
販賣第三級毒品，係屬嚴重違法行為，毒品之非法交易向
為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認
知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度
風險而販賣毒品之理，是販毒者販入之價格當較其出售之
價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低
，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
本件被告販賣第三級毒品喵喵犯行，既與證人陳雅君、林
凱文就買賣毒品之種類、數量及價金均達成合意，並嗣後
已收取對價，顯見雙方有交易之對價關係，茍無任何利益
可圖，在現今政府嚴加查緝毒品之狀況下，被告豈有甘冒
重刑追訴之風險，仍願為證人陳雅君、林凱文以原價代購
毒品，是被告主觀上確係基於販賣第三級毒品營利之意圖
，向證人陳雅君、林凱文交易毒品並收取價金，亦堪認定
。
（四）綜上所述，被告上開所辯均非可採，其所涉上開2次販賣第三級毒品犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按喵喵屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣或轉讓。
故核被告如附表編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2次販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行
為互殊，自應予分論併罰。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之犯罪前科（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參
，不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，
亦無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販賣
毒品行為，販賣第三級毒品予附表所示之人使用，咸已肇
生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有
滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然
欠缺法治觀念，兼衡被告犯後否認犯行之態度、犯罪動機
、目的、手段、所得，另考量被告自陳之前從事鐵工、搭
鐵皮屋之工作、家中有父母、女兒及三姊同住之生活狀況
，以及國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文
所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）扣案被告之OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所持用，且係供其在如附表編號1、2所示販賣第三級毒品等犯行聯繫使用，業經被告供述明確
，復有行動電話內之微信對話譯文可佐，自應依毒品危害
條例第19條第1項規定諭知沒收。
其餘扣案之玻璃球、提撥管及分裝袋等物，均乏證據證明被告有以上開扣案物供
本案販賣毒品交易所用或係犯罪所得，無從認定與本案有
關，自均無從為沒收之諭知，併此敘明。
（二）被告如附表編號1、2所示各次販賣第三級毒品所得金額，如附表編號1、2「犯罪所得」欄所示分別為2,800元、1,200元，此均為被告販賣毒品所得之財物，皆未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於於111年3月18日9時50分許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○段00巷00號住處內與曹賢正碰面聯繫後，於同日10時38分許，在宜蘭縣○○市○○路000巷0號3樓，以2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包予曹賢正，並當場收訖價金。
因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌（即起訴書附表編號1所示部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以證人曹賢正之證述及監視器錄影畫面翻拍照片為其主要論據。
訊據被告堅詞否認有於上開時、地販賣甲基安非他命予曹賢正之犯行，並辯稱：起訴書附表編號1那次，我沒有販賣甲基安非他命給曹賢正，曹賢正說跟我買毒品的那天，我沒有跟曹賢正聯絡，我只是去找阮平平，我跟曹賢正認識1至2年，我們是因為一起吃毒品認識的，但是因為那天我去曹賢正家之後，他家就被警察抄了，我擔心他以為是我報的警等語。經查：
（一）就本次交易毒品經過，證人曹賢正先於偵訊時證稱：最近一次就是我於111年3月18日早上用臉書通訊軟體打電話給被告，他沒有接，我就騎車到他家跟他說，被告就說他會
來我家找我，在當日10點38分他就來我中興路住處，我跟他購買1包甲基安非他命，是一手交錢一手交貨等語。復
於本院審理時證稱：（問：你如果要向被告購買毒品是約
在什麼地方見面？）一般是約在我家樓下，不然就是約在
我家後面的媽祖廟，不然就是我去他家；（問：警方去年
3月的時候有去你家進行搜索，且搜索到一包甲基安非他
命，那包甲基安非他命是怎麼來的？）剛好我向被告購買
，購買完被告一走警察就衝進來；被告前腳走，警察後腳
就進來了，當日警方查獲的甲基安非他命是向被告所購買
等語。
審諸證人曹賢正於111年3月18日被告離開證人曹賢正住處後，其住處旋遭警方搜索乙情，為被告供述及證人
曹賢正證述在案，則被告所辯證人曹賢正是否因懷疑被告
當日有通報警方至上開處所搜索，故而刻意誣陷被告販毒
一節，即非無據。又參以證人曹賢正於本院審理時證稱：
（問：要怎麼確認交易的數量？）因為我們都沒有說數量
，他知道我打給他就知道要拿甲基安非他命，我都只有跟
他拿一包而已；
我平常一次都是跟他買一包，一包都是2000元...當天蔡耀男到我家時，我家現場有阮平平、張政琪加上我三個人； 當時我有看到阮平平在我房間門口，
我跟被告是在走廊的中間購買甲基安非他命，阮平平應該
有看到；（問：當天被告從你家離開以後，警察就馬上到
你家，你有什麼感覺？）我感覺警察是被告帶來的；我之
前沒有跟被告購買毒品甲基安非他命的經驗，我跟被告總
共交易過1次毒品，就這一次，2000元；
（問：警方那天去你家進行搜索時，除了扣得桌上那包甲基安非他命以外
，還有無扣到其他甲基安非他命？）有，還有在我前妻的
床鋪有扣得5克多的甲基安非他命，當時警方搜出來我才
知道有那些東西，原本我是不知道有那些東西的等語。核
與當日在場之證人阮平平於本院審理時所證稱：我真的沒
有看見，我真的完全不知道，因為我只知道被告要來找我
聊天，後面被告跟曹賢正人在哪我都不知道等語，即有不
符；佐以證人即曹賢正之前妻陳姿伃於本院審理時證述：
（問：你有無於110年12月間，放了8包約8.63公克毒品甲基安非他命，放在剛才你說你有住過或去過的宜蘭市○○路000巷0號3樓的地方？）我完全沒有，這件事情我完全真的不知道；（問：你住在上開地址的時候，有無放過任何
的違禁品或者是毒品在上開地址？）完全沒有，在那裡的
東西，任何一個東西我都不敢去碰，因為曹賢正對那種東
西很重視，所以辯護人說的事情我是真的完全不知道，我
今天才知道；（問：你的前夫曹賢正說他住的地方有查獲
8包毒品，曹賢正說那些毒品都是你的，你有何意見？）
我可以發誓，那些東西真的不是我的等語。可知證人曹賢
正於111年3月18日為警在上開處所搜索扣得之毒品甲基安非他命是否為陳姿伃所遺留尚非無疑；況倘如證人曹賢正
所述，其係第一次向被告購買甲基安非他命，購買次數亦
僅有本次，並無其他交易毒品之情形，則證人曹賢正前開
所證稱「被告知道我打給他就知道要拿甲基安非他命，我
都只有跟他拿一包而已，我平常一次都是跟他買一包，一
包都是2000元」之交易過程，即與客觀事實有悖，亦與證人阮平平、陳姿伃之證述內容均有未合，實難採為不利被
告之認定。
（二）至被告雖曾於111年3月18日前往證人曹賢正上開處所，然據證人阮平平於本院審理時證稱：被告當天去曹賢正家裡
是找我聊天，被告去之前有用LINE還是電話跟我聯絡過，我跟被告說我在曹賢正他家，叫被告來這邊找我，他來之
後就在曹賢正家樓上等語。核與被告所辯大致相符，又觀
諸本案除證人曹賢正單一指述外，並無雙方之通訊監察譯
文抑或對話紀錄等客觀事證可資佐證，況如前所述，證人
曹賢正亦證稱：當日被告從其住處離開以後，警察就馬上
到場，其感覺警察是被告帶來等語。是證人曹賢正與被告
就上情難謂毫無心結，則證人曹賢正之證述是否有偏頗或
誣指之嫌，即非無疑。
四、綜上所述，公訴意旨所舉被告於上開時地販賣第二級毒品之證據，僅有證人曹賢正單一之證述，而證人曹賢正所述，已與其他證人阮平平、陳姿伃有多處證詞不相符之瑕疵，交易過程不僅事先未具體約定交易毒品之種類、金額，且次數亦僅有1次，實難謂雙方有何交易慣例產生，堪認證人曹賢正上開證述確與常理有悖，況本件亦乏對話譯文或相關證據佐證上開犯行，且核諸被告與證人曹賢正間已有怨隙，曹賢正之證述復有前揭瑕疵之情形，又乏其他積極事證足以佐憑證人曹賢正之證述，是難謂被告有本案販賣第二級毒品之行為存在，自不得率令被告擔負販賣第二級毒品甲基安非他命之罪責。
是以揆諸前開判例意旨，應認檢察官就被告此部分販賣第二級毒品之犯行並無充分之積極證據，尚無從使本院產生明確有罪之心證。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指此部分之販賣第二級毒品予證人曹賢正之犯行，被告此部分被訴販賣第二級毒品之犯罪係屬不能證明，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，揆諸前揭法條及說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官葉怡材到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 陳錦雯
法 官 程明慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高慈徽
中 華 民 國 112 年 7 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 時間 地點 對象 行為 犯罪所得 （新臺幣） 證據 1 111年4月17日10時5分許 宜蘭縣○○鄉○○路00號前 陳雅君、林凱文 蔡耀男於111年4月17日7時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳雅君持用之行動電話透過通訊軟體聯繫後，於左揭時、地，以新臺幣（下同）2,800元之代價販賣第三級毒品咖啡包7包予陳雅君、林凱文，並由林凱文於111年4月18日3時55分許，匯款上開金額至蔡耀男之父蔡榮華申設、由蔡耀男管領之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶內。
2,800元 1.證人陳雅君於偵查中及本院審理時之證述（他426號卷二第137至138頁、本院卷第293至305頁） 2.證人林凱文偵查中及本院審理時之證述（他426號卷二第73至74頁、本院卷第167至181頁） 3.指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第126至128、178至180頁） 4.搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第65至71、162至168、195至201頁） 5.社群軟體對話擷圖譯文表C（警卷第22至30頁） 6.社群軟體對話擷圖紀錄表C（警卷第31至50頁） 7.毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（警卷第159頁） 8.慈濟大學濫用藥物檢驗中心111年6月24日慈大藥字第1110624010號函附檢驗總表（警卷第160至161、191至192頁） 9.監視器錄影畫面翻拍照片（警卷第61頁） 10.台新國際商業銀行111年5月13日台新作文字第11114639號函檢附帳戶基本資料及交易明細（警卷第202至206頁） 2 111年4月18日2時27分許 宜蘭縣○○鄉○○路00號前 林凱文 蔡耀男於111年4月18日0時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與林凱文持用陳雅君之行動電話透過通訊軟體聯繫後，於左揭時、地，以新臺幣（下同）1,200元之代價販賣第三級毒品咖啡包3包予林凱文，並由林凱文於111年4月18日3時55分許，匯款上開金額至蔡耀男之父蔡榮華申設、由蔡耀男管領之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶內。
1,200元 1.證人陳雅君於偵查中及本院審理時之證述（他426號卷二第137至138頁、本院卷第293至305頁） 2.證人林凱文於偵查中及本院審理時之證述（他426號卷二第73至74頁、本院卷第167至181頁） 3.指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第126至128、178至180頁） 4.搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第65至71、162至168、195至201頁） 5.社群軟體對話擷圖譯文表C、D（警卷第22至30、51至53頁） 6.社群軟體對話擷圖紀錄表C、D（警卷第31至50、54至60頁） 7.採尿同意書、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（警卷第191至192頁） 8.慈濟大學濫用藥物檢驗中心111年6月24日慈大藥字第1110624010號函附檢驗總表（警卷第193至194頁） 9.監視器錄影畫面翻拍照片（警卷第61頁） 10.台新國際商業銀行111年5月13日台新作文字第11114639號函檢附帳戶基本資料及交易明細（警卷第202至206頁）