臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3773,20240423,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3773號
上 訴 人
即 被 告 侯奕文
選任辯護人 黃彥儒律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1501號，中華民國112年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第35263號、第36818號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本案經原審判決後，檢察官並未上訴，僅上訴人即被告（下稱「被告」）侯奕文就原判決關於「刑」的部分提起上訴，對於原判決之事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均未上訴（見本院卷第116至117頁、第291至292頁、第338頁）。

是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等其他部分。

貳、實體部分：

一、被告經原判決認定就其「事實」欄「一」、「二」所示，分別犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪之犯罪事實及論罪等部分，固均非本院審理範圍。

惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪為據，故就被告經原判決認定係犯前揭販賣第三級毒品未遂罪之犯罪事實及論罪等部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及除科刑部分外之理由（詳如本院卷第15至23頁所示）。

二、經本院審理結果，認第一審以被告就原判決「事實」欄「一」、「二」所示，分別犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項之未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑等規定，遞予減輕其刑，並說明被告所犯前揭2罪均不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定，無從依該規定，減免其刑，而各判處有期徒刑1年9月、1年10月，並定其應執行刑為有期徒刑2年6月；

認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、被告上訴意旨略以：被告犯後不僅坦承本案2次販賣第三級毒品（未遂）之犯行，並願供出綽號「紅魔」（正確姓名年籍均不詳）之毒品來源，應得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑。

另本案被告犯罪之動機，係因被告購買毒品供自己施用後，吃了不舒服，才想要兜售賣掉而拿回一些成本，並未從中賺什麼錢，動機非惡，且非大量販賣，與一般中盤商、大盤商不同，請依刑法第59條規定，酌減其刑，從輕量刑等語。

四、本院補充駁回上訴之理由：㈠本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪（共2罪），均不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，無從依該條項規定，減免其刑：按毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，減輕或免除其刑之情形，係指毒品查緝機關、人員原無線索，由於被告指述、供出其毒品來源而循線追查，並查獲該其他正犯或共犯，因對於毒品查緝擴辦有功，故予寬處。

查本案並未因被告之供述而查獲其所指綽號「紅魔」之毒品來源，有桃園市政府警察局大溪分局民國111年12月28日溪警分刑字第1110037510號函、臺灣新北地方檢察署112年1月9日新北檢增廉111偵35263字第11191486410號函、新北市政府警察局新莊分局112年1月13日新北警莊刑字第1114099203號函暨職務報告、該分局112年11月20日新北警莊刑字第1124042080號函及所附被告112年11月9日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、警員職務報告、現場照片、桃園市政府警察局大溪分局112年11月24日溪警分刑字第11200334861號函及所附被告警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、被指認人真實姓名年籍資料對照表、員警職務報告、送達證書、證人通知書在卷可稽（見原審卷第55至61頁、本院卷第165至201頁）。

另被告雖指稱證人「陳劭宇」在其向綽號「紅魔」者購買供本案販賣（未遂）之毒品時，有在場見聞其事等語，並聲請傳訊證人陳劭宇到庭作證。

惟經本院依被告及其辯護人陳報之證人陳劭宇地址，傳訊陳劭宇到庭作證，陳劭宇並未依期到庭，且經本院依法囑託拘提證人陳劭宇，亦無結果，有本院112年10月5日準備程序筆錄、辯護人所提112年10月20日「刑事陳報狀」、陳劭宇之戶役政資訊網站查詢個人戶籍資料、本院傳訊證人陳劭宇之送達證書、本院113年2月21日審判程序筆錄及報到單、本院囑託新北市政府警察局金山分局、瑞芳分局分別拘提證人陳劭宇函（稿）、本院拘票、新北市政府警察局金山分局、瑞芳分局均函覆無法將證人陳劭宇拘提到案之覆函及警員報告書、現場照片在卷可稽（見本院卷第122至123頁、第131至132頁、第159頁、第205頁、第235頁、第259頁、第279頁、第289至293頁、第307頁、第311至313頁、第315頁、第319至327頁、第353至364頁）；

徵諸「陳劭宇」至多僅是見聞者，並非「紅魔」本人，自難認被告有供出前揭綽號「紅魔」之毒品來源，使檢警因而查獲「紅魔」之情事，自無從依前揭規定，減免其刑。

被告上訴以前詞請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減免其刑，自無可採。

㈡本案被告所犯販賣第三級毒品（未遂）罪（共2罪），均不符刑法第59條酌減其刑之規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。

其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

又毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒。

查被告於行為時為成年人，對其販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性顯有認識，卻僅因其購買毒品供自己施用後，吃了不舒服，想要拿回部分成本，竟起意販賣毒品，全然不顧他人身心健康及社會秩序而為本案犯行，雖其犯行均僅止於未遂階段，惟所造成之潛在危害非輕。

且衡酌其就本案販賣毒品之動機及經過，未見在客觀上有何基於特殊原因或環境所為，而有情輕法重之情狀，且其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪（共2罪），經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑後，法定最低度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無從再適用刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

被告及其辯護人所指被告本案犯罪之動機，係因被告購買毒品供自己施用後，吃了不舒服，才想要兜售賣掉而拿回一些成本，並未從中賺什麼錢，又非大量販賣，與一般中盤商、大盤商之犯罪情節不同等情，均僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，單憑該等情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。

㈢另被告前於112年9月6日「刑事聲明上訴狀」、112年9月18日「刑事證物聲請狀」（見本院卷第59至61頁、第87至91頁），原指述①本案係由喬裝買家之警員主動聯繫被告，主動向被告表示要購買毒品，又主動約見面而故意引誘、引導被告犯罪。

嗣於被告拿出毒品時，立即依現行犯逮捕被告，並無實際金錢交易及販賣毒品之行為；

②本案警員在逮捕被告時，並未出示警員證或穿著制服，嗣於制伏被告後，仍持續對被告噴辣椒水、惡意毆打被告，對被告施以強迫、暴力手段，且於詢問被告（製作警詢筆錄）時，仍對被告使用戒具、警銬，有強迫被告自白認罪之情節，又不讓被告行使提審及請求辯護人到場之權利。

並聲請調取前揭逮捕被告警員隨身佩戴之密錄器影像、被告經警方逮捕並解送警局後之現場監視器畫面，及被告遭扣案之手機通訊內容。

惟其嗣後於本院準備程序及審理時，已當庭變更前揭陳述或主張，表示仍願就原判決所認定之犯罪事實為認罪供述，前揭陳述均不再主張，亦捨棄聲請調查上開相關證據（見本院卷第123至125頁、第338頁）。

惟其此部分所述，均非屬其前揭上訴範圍，亦與其上訴範圍之「量刑事項」無關。

況①本案係因被告先透過「推特」通訊軟體，公開刊登販賣毒品之訊息後，始由員警與被告聯繫，並約定交易毒品之數量、價格後，由被告先後攜帶毒品至約定地點，而經員警當場逮捕，自無被告所指係由警員故意引誘、引導其犯罪之情形；

②被告指稱警員在逮捕時，未出示警員證或穿著制服等語，核與卷附警員製作之職務報告所載不符（見111年度偵字第35263號卷第6頁、111年度偵字第36818號卷第45頁），自無可採。

另其指稱警員將其制伏後，仍持續對其噴辣椒水，並惡意毆打等情，且於詢問製作其警詢筆錄時，仍對其使用戒具、警銬，強迫其自白認罪等情，並無相關佐證資料。

至於其指稱警員在警詢時，不讓其行使提審及請求辯護人到場之權利等語，則與其111年1月28日、同年8月2日警詢筆錄所載不符（見111年度偵字第35263號卷第7至11頁、111年度偵字第36818號卷第13至19頁）。

顯見被告前揭辯解均與實情不符，不足採信。

惟因其於偵查中、原審及本院審理時，仍就原判決所認定之事實為自白認罪之供述，並不影響其仍得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之前揭判斷，附此敘明。

㈣綜上所述，被告以前詞上訴，請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定，減輕其刑，並量處較輕刑度，為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
附錄：本案科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。