臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3968,20240410,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3968號
上 訴 人
即 被 告 黃雍誠




選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審訴字第397號，中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第10051號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃雍誠明知海洛因、甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例所管制之第一、二級毒品，不得無故持有，竟基於持有第一級毒品、純質淨重20公克以上之第二級毒品之犯意，於民國111年7月15日晚間6時許，在新北市○○區○○路某網咖店，以新臺幣30萬元之代價，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿炮」之成年男子購得附表編號一所示之第一級毒品海洛因、附表編號二、三所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及大麻，並自斯時起持有之。

嗣於111年8月19日凌晨2時5分許，在桃園市○○區○○路000號前，黃雍誠因駕駛車牌號碼000-0000號自小客車未繫安全帶，為警盤查，並扣得上開毒品，因而查悉上情。

二、經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、不待被告陳述逕行判決部分被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本件上訴人即被告黃雍誠（下稱被告）於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

二、關於搜索合法性及扣案證據與衍生證據之證據能力辯護人雖主張本案違法搜索，基於違法搜索所衍生之證據，即本案全部的證據均無證據能力云云。

惟：㈠按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；

搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；

是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表(即以一目瞭然為限)，若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之(最高法院101年度台上字第763號判決意旨參照)。

次按搜索經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。

又刑事訴訟法第131條之1同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意，不得以強暴、脅迫或詐欺等不正方式取得，且應明確表明欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵而明示同意後，方能認屬自願性同意，以保障人民基本權。

若係在受搜索人不理解搜索程序之情形下，並未明白表示同意之意思，僅係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受式反應，顯難認已徵得受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法(最高法院108年度台上字第427號判決意旨參照)。

另執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法(最高法院108年度台上字第839號判決意旨參照)。

㈡經查： ⒈扣案如附表所示之第一級海洛因1包（淨重3.61公克，驗餘淨重3.59公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（白色晶體13包，驗餘淨重合計238.82公克，純度約78% ，推估驗前總純質淨重約186.35公克；

白色粉末2包，驗餘淨重合計69.98公克，純度約70%，推估驗前總純質淨重約49.04公克）及第二級毒品大麻1包（驗前淨重3.872公克，驗餘淨重3.758公克），分別係於本案自小客車中央扶手置物處、手套箱內及後車箱內查獲，業經被告於警詢時供述在卷(見111年度毒偵字第5451號偵查卷第13頁背面至第14頁)，且經證人梅清心於警詢時證述明確（見前揭偵查卷第37頁背面至第38頁），復有現場照片及扣案物照片、員警密錄器影片檔案及本院勘驗筆錄等件在卷可憑（見前揭偵查卷第79至89頁、本院卷第94至96、103至109頁），故上開扣案物品當時無法以「一目瞭然」方式尋獲。

⒉本案雖有被告及車牌號碼000-0000號自小客車之車主梅清心所簽立之自願受搜索同意書在卷可查（見前揭偵查卷第51至53頁），且搜索扣押筆錄亦載明本次搜索之依據為刑事訴訟法第133條之1規定之同意扣押（見前揭偵查卷第55頁）。

然經本院勘驗案發當日員警所攜帶密錄器畫面，結果顯示：警員走近車輛駕駛座，以手電筒照射車內檢視駕駛座車門置物區及駕駛座區域，並向車主梅清心表示：「我們稍微例行性看一下，最近桃園這邊…（聽不清楚），我們看一下而已」，梅清心表示：「沒關係沒關係，你盡量看」，警員即自駕駛座處進入車內檢視車輛後座，再打開前座中間扶手，被告即表示：「你們這樣是在搜車，不是（聽不清楚）保護」，員警則表示：「願意配合我們…」，梅清心表示：「是啊。」

，警員持續檢視車內之口香糖、香菸、杯子、駕駛座地毯及駕駛座之座椅、錢包等處，於此同時，梅清心表示：「這是我的車，然後就是我載他」，並表示：「可以可以，沒關係，但是不要…」，不明男聲表示：「我們不會弄亂」，不明女聲表示：「因為這個車是我的（後面聽不清楚）」，之後警員自前座中間扶手之杯子拿起衛生紙團，打開後發現1包以夾鏈袋包裝之白色粉末，梅清心自副駕駛座進入車內，並稱：「這什麼？」，警員表示：「出去啦，出去出去」，該女子即自副駕駛座車門離開車內，警員表示：「這什麼東西？這什麼啦？這什麼？這是誰的？」，該女子表示：「那個是我們送的…（聽不清楚）」等情，有本院勘驗筆錄及截圖在卷可參(見本院卷第94至96、103至109頁)。

⒊依上開密錄器錄影勘驗結果及截圖，可見員警除以目視搜尋之方法外，尚有以打開汽車前座中間扶手，及翻找車內口香糖、香菸、杯子、駕駛座地毯及駕駛座之座椅、錢包等處，並在汽車前座中間扶手杯子拿起衛生紙團打開後始發現以夾鏈袋包裝之白色粉末1包，然員警並未於搜索之前或當時告知被告及梅清心搜索之要旨、詢問是否同意搜索該車，則徒憑員警於案發時表示：「稍微例行性看一下」、「我們看一下而已」等語後，車主梅清心所述「沒關係沒關係，你盡量看」或在被告現場表示：「你們這樣是在搜車」時，員警向梅清心表示：「願意配合我們…」，梅清心表示：「是啊」等語，難認被告或梅清心已明示同意警方可隨意搜找該車內非目視可及之物，應認本案搜索核與刑事訴訟法第131條之1規定同意搜索之自願性要件不符。

㈢警員取得本案上開扣案物品係屬違法搜索，就所取得之證據有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4規定進行權衡：⒈按對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度；

㈡違背法定程序時之主觀意圖(即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之)；

㈢違背法定程序時之狀況(即程序之違反是否有緊急或不得已之情形)；

㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；

㈤犯罪所生之危險或實害；

㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；

㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；

㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力(最高法院104年度台上字第3227號判決意旨參照)。

⒉本案警員違法搜索對被告之一般行動自由、財產權及隱私權等相關基本權利固然有所侵害，且對被告之訴訟防禦造成一定程度之不利益，惟員警係於車主梅清心及被告未明顯反對之情形下，而在車內實施搜索，過程中員警並未對被告施以強暴、脅迫或不法強制力如翻箱倒櫃之搜索，採取之手段尚屬和平，其搜索之發動，尚非惡意、蓄意或恣意，違背法定程序之程度尚難認重大，且被告所駕之本案車輛既經查獲數量不少且純度非低之本案毒品，對國家、社會危害程度非輕，而警察執行巡邏勤務，在盤查或檢查車輛過程中，隨時可能對於特定人產生犯罪嫌疑，其情狀之改變及犯罪嫌疑之產生，可能在轉瞬之間，未必有充裕之時間可審斷情勢，必須在極短時間內掌握情況，甚至避免被告駕車逃離現場，堪認本案於違法搜索時，客觀上應有緊急之情況存在。

若僅因本案蒐證過程中輕微、偶然之違法，即全然排除最終必然得以合法查獲之本案毒品證據能力，以致本案無從行使國家刑罰權，未能追訴被告所涉持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，顯與刑事訴訟法第158條之4規定本旨未合，是以，本案違法搜索之手段及執行情形，既然未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必要，則本案毒品及所衍生之鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片，應認均有證據能力，而得採為本案之證據。

⒊基上，被告及其辯護人主張扣案毒品及衍生之證據不具證據能力，自非可採。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查中、原審審理、本院準備程序時均坦承不諱，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片等件在卷可參(見前揭偵查卷第55至61、79至89頁)，復有如附表所示之物扣案在卷。

又附表所示之物經送鑑定後，分別檢出如附表所示之第一、二級毒品成分、淨重及純質淨重一節，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月17日調科壹字第11123021180號鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年9月13日刑鑑字第1118004742號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年9月16日毒品證物鑑定分析報告等件在卷可憑（見前揭偵查卷第153至155、161、169、189、201、209至211頁），足認被告前開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、論罪㈠毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

公訴意旨認被告持有大麻部分，另構成毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，容有誤會，附此敘明。

㈡被告同時購入海洛因、甲基安非他命及大麻而持有，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

三、上訴駁回之說明㈠原審經審理結果，以被告之罪證明確，並審酌被告無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因、甲基安非他命及大麻為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，猶漠視法令禁制而非法持有，所為非但助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，亦影響社會秩序及善良風俗，殊非可取，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，並參酌其於警詢時自陳家庭經濟狀況小康、職業為工、國中畢業之教育程度暨其素行、犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。

另說明：扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

又包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之。

核其認事用法及沒收之諭知並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：伊雖承認本件持有毒品之行為，但主張員警係違法搜索，本案毒品及所衍生之證據均無證據能力，應判決無罪云云。

經查，本案雖有違法搜索之情事，惟依刑事訴訟法第158條之4規定進行權衡後，認本案違法搜索之手段及執行情形，未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必要，則本案毒品及所衍生之鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣案物品照片，應認有證據能力，且據被告坦承本件持有毒品行為之供述，而為被告有罪之認定，業經本院指駁如前，從而，被告提起上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表
應沒收銷燬之物： 編號 扣押物品 備 註 一 第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只） 塊狀檢品1包，經檢驗含有第一級毒品海洛因成分，驗前淨重3.61公克（驗餘淨重3.59公克），純度67.40%，純質淨重2.43公克。
二 第二級毒品甲基安非他命15包（含包裝袋15只） ㈠白色晶體13包，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前淨重合計238.92公克，驗餘淨重合計238.82公克），純度約78% ，推估驗前總純質淨重約186.35公克。
㈡白色粉末2包，呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前淨重合計70.06公克，驗餘淨重合計69.98公克），純度約70% ，推估驗前總純質淨重約49.04 公克。
三 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只） 乾燥植物1包，檢驗結果為第二級毒品四氫大麻酚（驗前淨重3.872公克，驗餘淨重3.758公克）。