臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,3970,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第3970號
上 訴 人
即 被 告 葉兆鈞


選任辯護人 陳君維律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第352號、112年度訴字第112號，中華民國112年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第24155號、臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37807號、111年度偵字第20225號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件因上訴人即被告（下稱被告）葉兆鈞及辯護人於本院審理時皆已明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴（見本院卷第126頁）。

故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。

二、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告所犯如其事實欄一、二（下稱事實欄一、二，含其附表一、二、三）所載犯行，分別依想像競合犯關係，從一重論處被告犯販賣第二級毒品未遂（尚犯販賣第三級毒品未遂）1罪刑、販賣第二級毒品1罪刑及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品3罪刑，及為相關沒收、追徵之宣告，被告及辯護人於本院審理時皆明示僅對於刑度部分提起上訴，本院認第一審對被告所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依前揭規定，引用第一審判決書所記載之科刑理由（如后）。

並補充記載科刑理由如下：

(一)引用第一審判決科刑理由部分：原審就被告所犯各罪所為量刑，分別依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減輕其刑（事實欄一）、上開條例第17條第2項減輕其刑（事實欄二之附表一編號1），及上開條例第9條第3項、第17條第2項先加重後減輕其刑（事實欄二之附表一編號2、3、4），並敘明事實欄二（即附表一各編號）之犯行均無上開條例第17條第1項規定適用，及被告本件各犯行皆無刑法第59條規定適用等理由外，已以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成瘾，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣毒品藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，惟事實欄一所示之毒品未及流入市面即遭查獲等情，以及被告犯後坦承犯行，並已盡力供出毒品上游供檢警追缉，並自動繳交部分犯罪所得，犯後態度良好，兼衡被告各次販賣毒品之種類、數量、價格、獲利程度，以及被告並無刑案前科之素行，自承國中肄業之智識程度、現擔任司機，家庭經濟狀況不佳等情，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告上開犯行，分別量處有期徒刑1年10月（事實欄一）、5年6月（事實欄二之附表一編號1）、5年3月（事實欄二之附表一編號2）、5年3月（事實欄二之附表一編號3）、5年3月（事實欄二之附表一編號4），並審酌被告各次犯行之犯罪態樣相近，各次交易的時間並非相距過久，且交易對象有部分重疊，被告責任非難重複之程度較高，暨其販賣毒品之數量，及從中獲得不法利益各情，本於罪責相當之要求，在上開内、外部性界限範圍内，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪之刑酌定應執行有期徒刑6年等旨，茲予以引用。

(二)被告事實欄二之犯行是否應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之說明：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源與其所犯無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院112年度台上字第1466號判決意旨參照）。

1.被告固於110年12月1日、111年8月2日警詢時供述：我於110年6月26日22時22分許，在桃園市○○區○○路000號(旅居文旅中壢館）201號房内，以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價向馬博仁購買甲基安非他命10公克；

另於110年11月6日凌晨3時許，轉帳3萬元予馬博仁後，在新北市板橋區民權路希爾頓飯店地下停車場內，向其購得甲基安非他命；

警方於110年11月15日搜索扣得之甲基安非他命，是我向馬博仁購得的等語（見偵37807卷第327頁，原審卷第178、179頁）。

馬博仁嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊於111年8月11日，報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後，認馬博仁分別於110年6月26日、11月6日涉犯販賣第二級毒品等罪嫌，以112年度偵字第10986號起訴書提起公訴在案，有臺中市政府警察局刑事警察大隊111年8月18日中市警刑五字第1110033817號函檢附職務報告及上開起訴書在卷可參（見原審訴352卷第171至173頁，本院卷第111至113頁）。

然稽諸前揭起訴書犯罪事實欄及其附表所載，馬博仁分別於110年6月26日21時23分、同年11月6日3時18分，在桃園市○○區○○路000號「旅居文旅-中壢館」、新北市○○區○○路00號「臺北新板希爾頓酒店」，販賣甲基安非他命予被告等旨，可知被告雖於上開警詢時供出馬博仁，檢、警並因而查獲馬博仁分別於110年6月26日21時23分、同年11月6日3時18分，在上址販賣甲基安非他命予被告犯行，惟就被告供述馬博仁於110年6月26日販賣甲基安非他命部分，被告於同年6月27日19時50分，在桃園市○○區○○○路0段00巷00號蘇活汽車旅館（下稱蘇活汽車旅館）210號房內為警查獲，並扣得所販售如附表三編號3所示之甲基安非他命2包等情，有被告110年6月28日警詢筆錄在卷可參（見偵24155號卷第21至29頁），且參以被告於110年12月1日警詢、檢察官偵訊時供稱：（你於110年9月17日寄出予蘇逸庭之甲基安非他命6公克來源是否為馬博仁?）我於110年9月17日在臺中「林酒店」，以3萬元向馬博仁購買甲基安非他命10公克；

我當天取得毒品，其中一部分寄給蘇逸庭等語（見偵37807號卷第327、349至351頁，此部分未據檢察官起訴），是被告既於110年6月27日欲販售附表三編號3所示之甲基安非他命2包與喬裝買家之員警，並自承於同年9月17日以3萬元向馬博仁購買甲基安非他命10公克，據此足認被告於附表一編號1所示（000年0月00日下午某時許）販賣甲基安非他命予蘇逸庭前，其於110年6月26日向馬博仁購買甲基安非他命，應已用罄，否則被告何需於同年9月17日又以3萬元向馬博仁購買甲基安非他命10公克，是被告供述馬博仁於110年6月26日販賣予被告之甲基安非他命，難認與其所犯本案如附表一編號1所示之毒品有關。

另就被告供述馬博仁於110年11月6日販賣甲基安非他命部分，係被告於附表一編號1所示販賣甲基安非他命予蘇逸庭後，顯非被告本案如附表一編號1所示之毒品來源。

綜上，前揭起訴書犯罪事實欄及其附表所載，馬博仁分別於110年6月26日21時23分、同年11月6日19時50分，販賣予被告之甲基安非他命，並非被告本件如附表一編號1所示之毒品來源，而未因此查獲被告本案事實欄二（即附表一編號1）所示販賣毒品來源之對向性正犯，被告此部分犯行即與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定要件不符，自無該條項減免其刑規定之適用。

但仍得於宣告刑時併予審酌（原判決已審酌）。

2.被告於110年12月17日檢察官偵訊時供稱：（你若沒有在賣毒品，你身上為何會有這麼多毒品？）因為警察跟我說他要買毒品，我為了賣他，所以我才去調貨，我是跟一個叫「李煜」（指李和展【原名「李豫」】，下同）的人買的，但是購買價格我忘記了，時間是在跟警察交易前2、3小時 ，地點是在「李煜」家旁邊停車場附近，在桃園區文中三街附近等語（見偵24155卷第433頁）。

李和展嗣經桃園市政府警察局龜山分局以112年4月19日山警分偵字第1120010567號刑事案件報告書報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查在案，有該刑事案件報告書在卷可稽（見原審訴352卷第281至283頁）。

然依被告上開供述及其於110年6月27日為警扣得如附表三編號1、2、5至14所示之毒品咖啡包61包及毒品膠囊等情形（見偵24155號卷第123、133、135頁之扣押物品目錄表），可知被告於事實欄二之附表一編號2至4所示販賣毒品咖啡包予劉家宏、黃盟凱前，其於110年6月27日向李和展購買之毒品咖啡包，應全數為警查扣，則李和展於110年6月27日販賣予被告之毒品咖啡包，難認與其所犯本案事實欄二之附表一編號2至4所示之毒品有關，並非被告此部分犯行之毒品來源，而未因此查獲被告本案事實欄二之附表一編號2至4所示販賣毒品來源之對向性正犯，被告此部分犯行與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定要件不符，亦無該條項減免其刑規定之適用。

3.原判決本於相同意旨，認本案警方根據被告之指證所查獲馬博仁、李和展販賣毒品予被告，均非與事實欄二（即附表一）所示被告販賣之毒品有直接關聯性，被告事實欄二之販賣毒品犯行，均無從適用上開減免其刑規定等旨，經核於法並無違誤。

是被告及辯護人上訴主張：本件倘無被告供出毒品上手馬博仁、李和展，則偵查機關亦無法因而查獲之，況且被告之毒品來源確實均源於馬博仁、李和展，故應有上開減免其刑規定之適用ㄧ節，容有誤解，並無足採。

(三)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。

查被告及辯護人雖主張被告所犯事實欄二（即附表一）犯行部分，倘無其供出毒品上手馬博仁、李和展等人，則偵查機關亦無法因而查獲之，況其毒品來源確實均源於馬博仁、李和展，縱認被告於此部分無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，然從被告犯後願意配合檢警機關供出毒品上游，顯見被告態度甚為良好，依被告情形，倘科以所涉罪名之法定刑，實嫌過重，應有刑法第59條規定之適用等節。

然被告事實欄二之犯罪態樣均係透過通訊軟體「紙飛機」，分別與蘇逸庭、劉家宏、黃盟凱聯繫毒品交易事宜後，由被告以「店到店」分別將甲基安非他命、毒品咖啡包寄至指定之便利商店之方式（各次毒品交易方式，詳見附表一編號1至4所載），分別為販賣甲基安非他命及第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，依其犯罪情狀、販賣毒品之動機及目的、對社會風氣與治安之危害程度等綜合判斷；

並衡諸社會一般人客觀標準，難謂犯罪時之情節輕微而有情堪憫恕之情形；

且被告事實欄二所犯，原法定最輕本刑分別為有期徒刑10年（事實欄二之附表一編號1）、7年（事實欄二之附表一編號2、3、4），分別依上開條例第17條第2項規定減輕其刑（事實欄二之附表一編號1），及依同條例第9條第3項、第17條第2項先加重後減輕其刑（事實欄二之附表一編號2、3、4）後，可量處之最低刑度分別為有期徒刑5年（事實欄二之附表一編號1）、3年7月（事實欄二之附表一編號2、3、4），經原判決分別量處有期徒刑5年6月(1罪)、5年3月（共3罪），已無「法重」之情形。

綜上，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

原判決同此意旨，認被告此部分犯行之犯罪情狀，並無情輕法重之特別情形，認無刑法第59條規定之適用，依上開說明，並無不合。

被告及辯護人上訴主張被告事實欄二之犯行，應再依刑法第59條規定酌減其刑，原審未依該規定減刑，不符罪刑相當原則，容有未洽一節，係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己意而為指摘，並非足採。

(四)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。

本件原判決既已審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告事實欄一、二所為販賣第二級毒品既、未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，分別酌情量處前開各刑，均係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。

且原判決就被告上開犯行，業分別依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第1、2項遞減輕其刑（事實欄一），及依同條例第17條第2項減輕其刑（事實欄二之附表一編號1），暨依同條例第9條第3項、第17條第2項先加重後減輕其刑（事實欄二之附表一編號2、3、4），並審酌上述科刑情狀，在罪責原則下，諭知遠低於法定刑度之前開各刑，量刑尚屬從輕。

被告上訴意旨所執其犯罪之動機、目的、手段、交易毒品之數量、次數、所生危害，被告供述毒品來源供檢警追緝及犯後坦承犯行之態度，暨被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況等科刑事由，業經原審審酌如上，是原判決已以被告之責任為衡量基礎，依刑法第57條各款所列情狀，妥適量刑及定刑，難認有何量刑過重之處。

(五)按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。

亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。

酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。

在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。

在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照）。

查被告所犯各罪所處之刑，符合數罪併罰之要件，是以，本院就被告在行為人責任方面，審酌其犯罪時間之間隔、犯罪後坦承犯行之態度所反應之人格特性、罪數之多寡、罪質相同、各罪之具體情節相近、各罪犯罪所得，以及各罪間之關聯性、數罪對侵害法益之加重或加乘效應各情；

又就其在刑罰經濟及恤刑之目的方面，審酌矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，經充分而不過度之整體非難評價後，認原判決對被告所酌定之應執行刑已屬相當優惠，已獲得相當之恤刑利益，符合限制加重原則之界線，並無過重而違反罪刑相當原則之情形存在，亦無上訴理由所指定刑過重之情形。

三、綜上所述，被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決就事實欄二部分未依毒品危害防制條例第17條第1項或刑法第59條規定減輕其刑，量刑及定刑過重，違反罪刑相當原則等節，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪福臨、黃鈺雯提起公訴，被告提起上訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 蔡羽玄
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日