臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4116,20240227,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4116號
上 訴 人
即 被 告 郭紀翔




選任辯護人 陳豪杉律師（扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴緝字第10號，中華民國112年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第1160號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

郭紀翔犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他（沒收部分）上訴駁回。

事 實

一、郭紀翔明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、可擊發具殺傷力之制式子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所明定列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有改造手槍及子彈之不確定犯意，於民國109年2月5日前不久之某日時，在不詳地點，收受不詳之人所交付附表編號1所示之改造手槍及彈匣內之編號2所示制式子彈（下稱本案槍、彈），查看後，拆解槍枝、退出或取出子彈檢視而非法持有之。

嗣屋主江正明及其配偶王來春於109年2月初，委託蕭日春裝修新北市○○區○○路○段000巷00弄0號1樓房屋（下稱本案房屋），蕭日春於109年2月5日16時10分許，在本案房屋天花板之收納櫃裡發現本案槍、彈，始循線查知上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告郭紀翔及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，亦不曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是槍砲彈藥及DNA鑑定報告部分，依據現行刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項之規定，物證部分，依據同法第158條之4之反面解釋，傳聞證據部分，依據同法第159條之5之規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。

二、認定事實：㈠訊據被告矢口否認犯罪，辯稱：我沒有把本案槍、彈藏在本案房屋的天花板裡，當初是江正明在這裡拿槍、彈給我，請我幫他看看，我拆解完就放回袋子裡還給江正明了。

辯護人則辯稱：被告並無動機亦無必要把本案槍、彈藏在正在裝潢的他人屋內，江正明所述不實，其罹患失智症的配偶王來春證詞不可信，張哲嘉可以證明江正明把槍、彈拿給被告看的事，被告並無持有本案槍、彈的犯意與行為等語。

㈡經查，上開事實欄所載之事實，業據被告於偵訊時坦認：看到一把槍是卡彈，子彈卡在槍管那邊，其就把槍全部拆掉，把彈匣內的子彈退掉，把子彈拿出來等情（見偵字卷第70頁筆錄）；

而附表所示本案槍、彈之查獲經過，則據證人王來春、蕭日春於警詢時證述明確，並有三重分局刑案現場勘察報告及現場照片在卷可查，該等查獲槍、彈（槍枝1把、彈匣1個、內有5顆子彈，裝在1只白色塑膠袋裡），經送鑑定，有如附表所示之鑑定結果，確認其中附表編號1、2之槍、彈具有殺傷力；

承辦員警再從附表編號1之槍枝採證後送鑑，確認：送檢編號1-1轉移棉棒（主要型別）及編號1-2轉移棉棒檢出一相符男性之DNA-STR型別，經內政部警政署刑事警察局函復比對結果，與郭紀翔之DNA-STR型別相符，且編號1-1轉移棉棒採自本案手槍之握把及扳機，編號1-2轉移棉棒則採自該槍之滑套，此有新北市政府警察局109年3月17日新北警鑑字第1090483757號鑑驗書在卷可證（見偵字卷第30頁；

該鑑驗書將姓名誤載為郭紀祥，出生年月日及身分證字號均屬被告），再佐以被告於初始偵訊、原審及本院審理中一致坦認有摸過查獲的槍（見偵字卷第41頁、原審訴緝卷第124頁、本院卷第107頁筆錄），則前揭DNA鑑定結果，適足以補強被告前揭自白，確認被告曾拆解、退彈的槍、彈，就是附表編號1、2所示本案具有殺傷力之管制槍、彈。

㈢既然被告曾經接觸、拆解的槍、彈，就是本案槍、彈，且依據前揭事證，被告曾查看該槍、將槍拆解，子彈全部退出來，因而在槍枝外部、內部的握把、扳機、滑套上留下足以特定人別的DNA跡證，是本案並無被告未接觸卻留下生物跡證的疑慮，且被告自承是拆解原本各零件皆組合起來的槍枝，僅稱有子彈卡在槍管，該槍並無其他被告肉眼可見足以影響功能的缺陷，則被告並非僅接觸若干槍枝零件，而係接觸排除卡彈問題便可能可以正常擊發的槍枝、子彈，且被告必曾有檢視、拆解、退彈的客觀上數個舉動，合而為一整個與槍、彈有實際物理接觸的過程，自非偶然短暫接過手（經手）的狀況，再參以被告自承的事實始終是他人交給被告查看，則被告主觀上預見其查看、拆解的槍、彈，可能具有殺傷力而為管制槍、彈，卻仍決意配合查看、拆解，自仍足認其有於查看、拆解期間持有該等槍、彈之不確定故意甚明。

㈣縱非被告再組裝或藏放在本案房屋，皆不影響被告罪責：⒈檢察官於起訴書雖稱係被告攜帶本案槍、彈前往本案房屋儲藏櫃（即天花板之木門收納置物櫃，見偵字卷第26頁現場照片）藏放，然檢察官對此並未提出監視器畫面、目擊證人等積極證據，被告又始終否認此事，本案確實查無被告將自己持有之管制槍、彈藏放在他人正在裝潢中的屋內之動機與必要的相關事證，被告是否有起訴書所指之此部分行為，已然有疑。

⒉起訴書雖以被告於109年2月初協助江正明修車而前往本案房屋附近，業據江正明證述明確，並有另案該署109年度偵字第14007號不起訴處分書為憑，證人蕭日春、王來春皆於警詢證述當時有被告等2、3個年輕人出入本案房屋等語，然修車之事即便屬實，亦無法直接證明被告有藏本案槍、彈於屋內的舉動，蕭日春、王來春亦坦認沒看到被告等人在屋內做什麼或未能證述指明此情，則被告是否會於尚且有蕭日春或王來春等不相干之人在場的情形下藏槍、彈？自有疑問，仍無從以檢察官於起訴書提出之前揭事證加以釋疑、證明。

⒊被告雖於偵訊時自承其於本案房屋裝修前並未曾進出本案房屋，而是於本案房屋裝修期間才曾進出本案房屋，江正明並交付該屋大門鑰匙供其進出等語（見偵字卷第41頁背面筆錄），然屋主江正明於偵訊時明確證稱：1月底前租客搬走後，我把鑰匙都丟掉，鎖全部換掉，不知道為何被告可以進入（見偵字卷第104頁筆錄），於本院審理中亦證稱：沒有把房子給被告使用、沒有把鑰匙交給被告過，只跟被告在該屋見過1次面等語甚詳（見本院卷第175、176頁筆錄），則被告是否有如其所述於本案房屋裝修期間由江正明交付大門鑰匙供其自由進出，為江正明所否認，被告嗣後偵訊時又改稱不記得何時去過該處，是被告上述不利於己的供述是否屬實，確有明顯瑕疵，自不能逕認被告持有本案房屋的大門鑰匙，而得以於裝修期間無人之際前去藏放本案槍、彈。

⒋辯護人所辯，經本院傳喚證人張哲嘉到庭作證，其雖證稱：我與江正明都是做裝潢的，知道江正明常與人有糾紛，江正明把「銀色」的槍給我看，我說我不瞭解，就趕快走了，大約是「109年年初與江正明認識後，過大約4、5個月」看到這把槍等語，因附表編號1所示之手槍明顯是黑色（見偵字卷第14頁彩色照片），且本案發生於109年2月初，所以針對槍的顏色跟看槍的時點，檢辯雙方各自與證人張哲嘉再行確認，張哲嘉仍證稱：江正明給我看的槍，跟本案黑色手槍不一樣，看槍時點是109年年中（見本院卷第157至169頁筆錄），則不論是否有張哲嘉證述的情節，從槍的顏色跟張哲嘉看到槍的時點，皆可確認非本案手槍，自無法用以證實被告所辯看到並拆解本案槍、彈的原因確係江正明交付的。

⒌固然，依據張哲嘉上開證詞，江正明似非如其偵、審中所言從未接觸過槍枝、完全不懂槍（江正明是否真有另一把銀色的槍，自應由檢察官另行查明），而江正明身為握有本案房屋新鎖鑰匙的實際屋主，再依常情排除罹患失智症的高齡配偶王來春涉案的可能性，江正明亦有可能如被告所辯曾把本案槍、彈拿給被告查看，被告拆解完並歸還後，江正明又以不詳方式組裝，並藏放在自宅即本案房屋天花板的隱蔽收納櫃內，但與被告有無藏槍之疑點相同，此部分待證事實，同樣欠缺足夠的直接證據，本案槍、彈並未檢出江正明的DNA，此有前引新北市政府警察局鑑驗書可證，又江正明自願接受測謊鑑定，於測前會談否認將本案手槍帶入本案房屋內，經區域比對法測試結果，無不實反應，有新北市政府警察局110年8月18日新北警鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵緝卷第85至99頁），以上皆可為有利江正明的認定，但究竟何人藏槍、彈於此，明顯不是非江正明所為就是被告所為之事，江正明託人帶入、其他第三人帶入藏放等等，皆有可能，自不能因為無法認定是江正明所為，就逕自認定為被告所為，是經本院調查、審理結果，仍無法證實被告此部分所辯為真。

⒍然而，究竟本案槍、彈是何人交給被告查看，被告拆解、退彈後交還給何人，該人如何組裝，又是誰將之藏放在本案房屋內，縱使此等被告查看、拆解前、後的客觀事實無法查明，被告所辯前段（江正明交付）及起訴書所指後段（被告藏放）情節，卷內事證各有不明或瑕疵，但本案並非在全然與被告無關的手槍內外採驗到被告DNA，應可認定被告查看、拆解本案槍、彈之時點距離查獲槍、彈時點不久，且該查看、拆解的行為本身，主觀上仍有非法持有管制槍、彈的不確定故意，客觀上亦為建立自己實力支配關係的持有狀態（不排除同時與所有人或交付之人共同持有的可能性），皆已如前述，則被告仍有以此方式非法持有本案管制槍、彈之犯行甚明，前、後段事實如何，皆不影響其罪責，被告所辯，同樣無法作為有利被告的認定。

㈤綜上所述，被告有事實欄所載非法持有本案具有殺傷力之管制槍、彈的行為，其於偵、審中不利於己的查看、拆解等供述，有前揭DNA鑑定結果等補強，可確信為真，被告關於槍、彈來自江正明所交付之辯解，及關於起訴書所指被告在本案房屋內藏槍、彈之情節，縱使皆無法加以證實，仍無礙於被告罪責，是本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，自應依法論科。

三、論罪：㈠被告行為（109年2月5日）後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行（第12、18條則未修正）。

此次修法是鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。

為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；

且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第1項、第2項、第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。

是依修正後之新法，持有非制式之改造手槍，不再依第8條第4項規定論處，而改依較重之第7條第4項規定處罰，經比較新舊法適用結果，新法規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定處斷。

㈡核被告持有附表編號1、2之槍、彈之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

起訴書雖認被告收受本案槍、彈後予以藏放，核與本院認定持有方式不同，但仍可特定為同一基礎事實，自仍為起訴效力所及，併此指明。

㈢被告以一行為持有本案槍、彈而同時觸犯前開2罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有改造手槍罪處斷。

㈣刑罰加重事由：查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第677號判決判處有期徒刑3年6月、5月、併科罰金新臺幣12萬元確定，又因施用毒品、妨害自由等案件，經同院各判處有期徒刑5月、6月、7月確定，上開案件之有期徒刑部分，復經該院裁定應執行有期徒刑5年，並與前開併科罰金易服勞役120日接續執行，於107年9月26日執行完畢出監，業據檢察官於起訴書指明此情，並有檢察官提出之刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表為憑，則被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案之罪，為累犯。

考量被告於前案入監執行完畢甫1年多後便再犯本案犯行，且前案犯行包括非法持有具有殺傷力之槍枝罪，與其本案犯行罪質相同，堪認被告對槍砲相關之刑罰反應力薄弱，且有一再違犯之惡性，依據司法院釋字第775號解釋意旨，參酌公訴人、被告與辯護人於辯論時對此表達之意見，本院認應有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤刑罰減輕事由：被告雖於偵查中坦認曾查看、拆解本案槍、彈，縱使寬認其於偵查中自白犯非法持有改造手槍罪，但其所供槍、彈來源（江正明）未獲證實，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項自白並供述全部槍、彈來源因而查獲之減刑事由之適用，併此指明。

四、罪刑部分撤銷改判、沒收部分上訴駁回：㈠原審基於相同有罪之認定，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項等規定，對被告論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，經核原判決此部分論罪之認事用法，固非無見；

然而，原審未究明卷內事證，逕認被告將本案槍、彈藏放在本案房屋天花板收納櫃內，非法持有至為蕭日春、王來春（原判決誤載為王春來，同應更正）發覺為止，此部分事實之認定（不是江正明，就是被告所為），於各項證據之採擇、論斷上，容有論理法則及經驗法則等之疏誤，被告上訴否認犯罪，雖非有理，但被告辯稱並未藏槍，此一事實之可能性無法排除，檢察官別無其他舉證，自應為有利被告之認定，因此影響被告持有期間久暫及其樣態，是被告此部分上訴仍為有理由，且因被告未為一部上訴，基於罪刑不可分之原則，應由本院就原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知管制槍、彈相關刑罰之嚴，竟仍以事實欄所載方式非法持有本案槍、彈，對社會治安產生潛在危害，然被告於偵查中已大致坦認所為，並非始終卸責、狡辯，犯後態度尚可，且扣案之槍、彈尚查無人持以犯罪之情形，另被告除前揭累犯紀錄外，早有施用毒品、搶奪等前案紀錄，素行不佳，再參酌其自述從事粗工，家有父母、無人需要扶養的工作與生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、持有槍、彈數量多寡與時間久暫等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，另諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收部分上訴駁回：⒈按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。

本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，且非一部上訴，其效力自應及於沒收部分。

⒉原判決就沒收部分已說明：扣案之附表編號1所示改造手槍及編號2所示制式子彈，經送鑑定，均具有殺傷力，皆屬違禁物，附表編號1所示改造手槍，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

附表編號2所示子彈，業因鑑定而試射擊發，僅剩彈頭、彈殼，爰不為沒收之宣告；

扣案之附表編號3所示非制式子彈，經送鑑驗，認均不具有殺傷力，自與被告本案犯行無關，故亦不宣告沒收。

⒊經核原審以上認定並無違誤，且本案之沒收與前揭罪刑部分並無互相連動不可分之情形，自應由本院維持原判決關於沒收上開改造手槍之諭知，而駁回被告就沒收部分之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、現行同條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁伶慈
中 華 民 國 113 年 3 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。

附表：
編號 槍枝管制編號或子彈名稱 數量 槍枝、子彈照片 鑑定結果 保管機關及字號 原審沒收與否 1 0000000000 1支 內政部警政署109年3月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字卷第49至50頁）影像照片編號1至4 送鑑手槍，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
原審法院111年度刑保管字第0778號 沒收 2 制式子彈 1顆 同上鑑定書影像照片編號7至8 認係口徑9×19mm制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。
同上 不沒收 3 非制式子彈 4顆 同上鑑定書影像照片編號5至6 認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。
同上 不沒收