臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4198,20240124,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4198號
上 訴 人
即 被 告 張英旗


選任辯護人 江皇樺律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1261號，中華民國112年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第25936號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、依上訴人即被告張英旗（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載及本院準備程序所陳，係就原判決之適用法條及量刑提起上訴（見本院卷第27頁至第32頁、第55頁至第56頁），故本院就原判決之全部進行審理。

二、本案經本院審理結果，認原審關於被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，量處有期徒刑3年2月，另就扣案原判決附表所示之物宣告沒收，核其認事用法及量刑均無不當，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、被告上訴意旨略以：㈠被告坦承原審判決認定的客觀事實，但被告跟代號AE000-Z000000000女子（真實姓名年籍詳卷，案發時為未滿12歲之兒童，下稱被害人）當時為男女朋友，是以男朋友的身分說想看被害人拍攝的猥褻影片，被害人便自己同意拍攝，並非引誘被害人拍攝猥褻影片。

㈡被告案發後很後悔，於原審即與被害人及其家屬達成調解，並依約履行調解條件，請依刑法第59條規定酌減刑度，從輕量刑等語。

四、經查：㈠原判決就本案犯罪事實之認定，業已敘明認定之理由及依據，核其此部分之認定，並無違誤之處。

㈡依證人即被害人證述：我在傳說對決的線上遊戲認識被告（暱稱「金小正」），被告說可以陪我練功，要求我拍我裸體觸摸自己的影片作為交換，練功之目的是可以攻下敵方的水晶，因為我在遊戲裡面的技術沒有被告好，有他陪我一起練功，比較可以打贏對方，他還說他願意在遊戲裡跟我搭配親密關係，換取一些禮包（內含表情、造型等物），只要我拍一些影片跟照片給他看就好，在遊戲中我們是男女朋友的關係，但被告沒有以男女朋友關係要求我拍攝不雅之影片及照片。

被告要求我傳自己裸照及不雅影片，我不懂怎麼表達拒絕，我傳給他以後他就有陪我玩，只是後來他在遊戲中罵我朋友，我很生氣，就把他刪除，對話紀錄也就跟著不見了。

我曾經跟檢察官說只有傳一部影片，但是傳失敗，傳送這次影片之前，被告有說要用帶我打遊戲交換。

臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第25936號卷（下稱偵字卷）第109頁是我跟被告的對話紀錄，該頁上的影片沒有傳送成功，因為傳送檔案失敗我才擷圖等語（見偵字卷第49頁至第51頁、第56頁、第60頁、第67頁至第71頁、第167頁、臺灣桃園地方法院110年度訴字第1261號卷〈下稱訴字卷〉一第549頁至第552頁、第554頁至第556頁），佐以卷附被告與被害人於110年3月19日於遊戲中對話時，被害人即拒絕被告提出看胸部之要求等情（見訴字卷一第537頁），可見被害人一開始並無意拍攝裸露胸部之影片，係因被告以可在線上遊戲中陪同練功作為交換，被害人經慫恿、勸誘後，才轉而決定拍攝上開影片，並非是被告單純以男朋友之身分要求，於無給予任何利益引誘之情形下，被害人便自己同意拍攝，被告自構成引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪無訛。

被告以前詞置辯，並不足採。

㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。

所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。

被告明知行為時，被害人為未滿12歲之兒童，為滿足一己私欲，即為本案引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號犯行，犯後雖與被害人及其家屬達成調解，且有依約履行調解條件，但並未獲得被害人及其家屬之諒解（見訴字卷二第17頁至第18頁、本院卷第71頁），犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

㈣按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原審以被告罪證明確，論處上開罪名，審酌被告為滿足一己私慾，而引誘年紀尚輕，身心發展未臻健全之被害人製造猥褻行為之電子訊號影片，侵害被害人之身心健康與人格發展，犯後猶未全然坦承犯行，態度尚非甚佳，兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、素行、智識程度、家庭及經濟狀況、所生危害、業已與被害人及其家人達成調解等一切情狀後，量處上開刑度，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，復已將被告上訴所陳之犯後態度、達成調解等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。

又被告迄今未獲被害人及其家屬之諒解如前述，是在量刑基礎未有變更之情形下，尚難認原判決之量刑有何不當。

㈤綜上，被告以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林弘捷提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1261號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張英旗 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住南投縣○里鄉○○路0段000巷00號
選任辯護人 劉家成律師（法扶律師)
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25936號），本院判決如下：

主 文
張英旗犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號㈠、㈡所示之物，均沒收。

事 實
張英旗於民國110年3月間，在網路遊戲「傳說對決」以帳號「Shura凜風」與代號AE000-Z000000000之女子（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，案發時為未滿12歲之兒童，下稱Ａ女）認識聊天，並進而透過通訊軟體臉書FACEBOOK社群軟體之帳號「金小正」與Ａ女加入好友，而甲○○明知Ａ女係未滿12歲之兒童，判斷力、自我保護能力均未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，以其持用之行動電話【即如附表編號㈠】上所安裝之Messenger通訊軟體，於其與Ａ女聯繫聊天之際，以陪同Ａ女玩網路遊戲練功升等作為代價為由，誘使Ａ女於同年3月間某日，在其住處（真實地址詳卷）自行拍攝裸露胸部之影片1部【即如附表編號㈡】，以此方式引誘使兒童製造客觀上足以刺激或滿足性慾之猥褻行為影片之電子訊號，再透過Messenger通訊軟體傳送供張英旗觀覽，但因不明原因未傳送成功。

理 由
甲、程序部分：
壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；
又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。
性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第2項分別定有明文。
且行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦定有明文。
另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。
查本案被告張英旗既因觸犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，經檢察官提起公訴，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人Ａ女之身分遭揭露，依上開規定，對於被害人Ａ女及其親屬等個人基本資料均以代號或不顯示全名表示，其真實姓名、年籍資料均詳見卷內相關文書，合先敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查：本案被告張英旗及其辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，於本院準備程序時並未爭執（110年度訴字第1261號卷，下稱訴字卷，第226至227頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告張英旗於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
至辯護人爭執證人Ａ女於警詢中證述之證據能力，惟本院並未引用證人Ａ女於警詢中之證述作為認定被告有罪之依據【證人Ａ女之警詢證述僅用於說明辯護人之辯詞不足採信部分（詳後述乙、壹、二、㈤部分）】，爰不贅論證人Ａ女於警詢中之證述之證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人均對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於110年3月間，在網路遊戲「傳說對決」以帳號「Shura凜風」認識Ａ女，並進而以其臉書FACEBOOK帳號「金小正」與Ａ女加為好友，雙方並以Messenger通訊軟體聯繫，而被告亦知悉Ａ女係未滿12歲之兒童，並有要求Ａ女拍攝自身裸露之數位照片或數位影片並傳送予其等情，然矢口否認有何引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號犯行云云，辯稱：我跟Ａ女是「傳說對決」的男女朋友，所以才跟她說要看她的裸照，然後她就傳給我，我沒有引誘她云云；
辯護人則為被告之利益辯以：被告只是單純要求Ａ女傳送影片，並沒有引誘Ａ女，且依Ａ女於警詢中之勘驗筆錄係表示並沒有因為被告陪同練功，就是被告要求其傳送，其便傳送影片，又Ａ女於警詢中是稱被告以搭配親密關係作為交換影片，然據卷附新加坡商競舞有限公司台灣分公司回覆，被告於遊戲中並未與Ａ女建立親密關係，是更不得以此作為對被告不利之認定，而且依Ａ女之證述，該次影片並沒有傳送成功，也沒有事證證明Ａ女製造的影片有達到猥褻之程度，是本案被告之行為應僅屬未遂云云。
二、經查：
㈠、被告於110年3月間，在網路遊戲「傳說對決」以帳號「Shura凜風」認識Ａ女，並進而透過通訊軟體臉書FACEBOOK社群軟體帳號「金小正」與Ａ女聯繫，而被告亦知悉Ａ女係未滿12歲之兒童，並有要求Ａ女拍攝裸露自身胸部之影像並傳送予其等事實，業據被告於本院準備程序供承在卷（訴字卷，第224至226頁），核與Ａ女於偵查、本院審理時之證述大致相符（110年度偵字第25936號卷，下稱偵字卷，第167至168頁；
訴字卷，第544至557頁），復有被告與Ａ女於「傳說對決」網路遊戲中之對話紀錄、Messenger對話紀錄翻拍照片、新加坡商競舞電競有限公司台灣分公司112年3月9日競舞電競字第0112030901號函及附件、新加坡商競舞電競有限公司台灣分公司112年4月13日競舞電競字第0112041303號函及附件（訴字卷，第75、379至496、至537至539頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。
㈡、證人Ａ女於偵查中證稱：張英旗跟我說，如果我傳裸露的照片或影片給他，他就願意帶我練功，我就說好，就是一些色色的影片和照片，他說他想看我的不穿衣服的照片，我有用相機拍乳頭影片1分鐘，然後邊拍邊叫，後來我傳給他以後，他就一直陪我玩等語（訴字卷，第297至308頁），次於本院審理時證稱：我跟張英旗是「傳說對決」遊戲認識聊天，後來有加臉書好友，之後他向我要照片還有影片，因為他會帶我一起打遊戲，所以我願意給他，我是用臉書的Messenger傳給他，就是在傳送影片之前，他有說要帶我打遊戲來跟我交換等語（訴字卷，第544至557頁），經核證人Ａ女上開歷次證述，對於其係應被告以陪同玩遊戲練功，方拍攝傳送裸露身體部位之影片等情節之內容前後一致，並無明顯齟齬、矛盾之處，且衡以證人Ａ女於作證時均未滿12歲，實係單純且涉世未深之稚齡兒童，以其當時之年齡、閱歷、智識程度，殊難想像其有憑空杜撰被告犯罪過程而羅織被告入罪之能力，況且證人Ａ女苟非親身經歷，應無可能如此陳述不利己身且有損名節之情節內容，顯見證人Ａ女上開供述具有相當程度之真實性，應非全然子虛烏有之事。
㈢、再者，觀諸被告與Ａ女於110年3月19日在「傳說對決」網路遊戲中之對話紀錄略以：【（Ａ女）：「嗨」、（被告）：「嗨嗨，哪裡人」、（Ａ女）：「桃園」、（Ａ女）：「有Message嗎」（被告）：「妳澀嗎」、（Ａ女）：「？」、（Ａ女）：「不色」、（被告）：「給看嗎？不外流」、（Ａ女）：「你有Message嗎」、（被告）：「給看我們就加阿」、（被告）：「胸？（不行）」、（被告）：「都給阿，互看，保證不外流」、（Ａ女）：「臉就好」、（被告）：「身體」、（Ａ女）：「不行啦」、（Ａ女）：「％7」、（被告）：「我保證不外流，會保密」、（被告）：「拜託」、（Ａ女）：「看完我就收回」、（被告）：「可以」、（被告）：「但是我說好了才可以」、（Ａ女）：「你去Message查我」、（Ａ女）：「我11歲」、（被告）：「密了」、（Ａ女）：「你查了嗎」、（被告）：「有」、（被告）：「密了」，此有新加坡商競舞電競有限公司台灣分公司112年4月13日競舞電競字第0112041303號函及附件（訴字卷，第537至539頁）可佐，是被告於110年3月19日即有對Ａ女提出要看其身體之要求，而Ａ女亦表示不願意，此有上開對話紀錄可佐（訴字卷，第440至441、至537至539頁），嗣後被告於其與Ａ女之Messenger通訊軟體中有向Ａ女表示：「用原相機拍乳頭影片」、「一分鐘」、「可以邊拍邊叫嗎？」，而Ａ女傳送裸露胸部之影像，並表示：「喔」、「我先拍無叫的」，被告則回以：「叫越淫蕩越好」、「好啊 」，此有Messenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片可佐（偵字卷，第109至111頁），上情核與證人Ａ女證述雙方係先於「傳說對決」網路遊戲中認識後互加臉書，而被告復要求其以Messenger通訊軟體傳送裸露胸部影片之情節相符，更見證人Ａ女證述內容當屬信而有徵，且再稽諸證人Ａ女與被告於「傳說對決」網路遊戲之對話中，證人Ａ女一開始即明確表示不願意裸露胸部之影像內容與被告觀覽，衡諸常情，證人Ａ女與被告並非熟稔，且斯時僅為未滿12歲之兒童，對於陌生男性提出其拍攝自身裸露胸部之影像以供觀覽此等請求，當無可能會輕言應允，是證人Ａ女起初為拒絕之表示，當屬合於情理之事，然觀諸證人Ａ女嗣後卻願意自行拍攝裸露胸部之影像供被告觀覽，就其中間之轉折，實有可能即係因被告以陪同玩線上遊戲練功升等之方式引誘證人Ａ女，證人Ａ女方會改變心意拍攝影片供被告觀覽，否則證人Ａ女豈有可能再無其他外力因素影響之下，即逕變更心意。
㈣、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低不同，分別明定罪責輕重相稱之法定刑，而為層級化規範，以符罪刑相當及比例原則。
該法條第1項規定之拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（下稱「性影像」）罪為基本規定，凡行為人於兒童或少年知情同意而拍攝、製造其性交或猥褻行為之性影像者，均屬之。
倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2項規定之範疇。
至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則犯該條第3項之罪。
其中該條第2項之引誘使少年製造性交或猥褻行為之性影像罪，不以引誘時立即促成本來無意願之少年當場決意為所勸誘之行為為必要。
縱令少年於受行為人勸導誘惑之時，未即時決意甚或先予推辭，仍無礙行為人原已積極慫恿、勸誘而介入少年決意過程，使少年嗣經忖度終決意實行製造該性交或猥褻行為性影像之因果關連與認定（最高法院111年度台上字第3007號判決意旨參照）。
再按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思（最高法院111年度台上字第3354號判決意旨參照），查：觀諸本院前開說明，被告於110年3月19日即在「傳說對決」網路遊戲之對話中向Ａ女索求裸露身體部位之照片或影片，而Ａ女已明確告知胸部不行，是被告當已知悉Ａ女並無意願拍攝此等內容之影片或照片，然被告猶以陪同Ａ女玩網路遊戲練功升等為由，進行慫恿、勸誘，終使Ａ女轉念決意攝製其裸露胸部之之電子訊號影片，是Ａ女既係受到被告陪同玩網路遊戲練功升等為由勸誘於先，方使其決意攝製本案裸露胸部之電子訊號影片，被告所為顯然逾越同法條第1項基本規定僅單純詢問經同意而攝製之程度，並已積極介入促使Ａ女決意實行該攝製行為，自應論以同法條第2項之罪責。
㈤、被告及辯護人雖猶執前詞置辯，惟查：
１、被告及辯護人雖辯稱Ａ女是自願拍攝，被告並無引誘云云，然Ａ女係受到被告以陪同玩網路遊戲練功為由，加以引誘，方會拍攝上開裸露胸部之影片，業據本院說明如前【詳前開乙、壹、二、㈡至㈣部分之說明】，是被告及辯護人此部分之辯詞，顯不足採。
至辯護人執本院勘驗Ａ女之警詢筆錄內容，辯稱被告並未引誘Ａ女云云，然參酌證人Ａ女於警詢中之內容，警員當時除詢問「金小正」之外，上有同時詢問關於另案被告「飛飛飛」之內容，則證人Ａ女非無可能因未詳細回答或有所混淆，方有針對個別問題回答未受引誘，是辯護人徒憑證人Ａ女於警詢中與警員之數個問答，即遽認被告並未引誘Ａ女，自非可採。
２、辯護人又辯以：Ａ女傳送之影片未完成，應屬未遂，且也沒有事證證明Ａ女製造的影片有達到猥褻之程度云云，然Ａ女所傳送之影像確為裸露胸部之畫面，自屬達於猥褻之程度，辯護人此部分所辯，委非有據。
又Ａ女固於偵查及本院審理時均證稱當是拍攝之影片並未傳送成功等語（訴字卷，第305、554頁），然依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」
是參酌本條規定，行為人引誘兒童或少年製造性影像，而兒童或少年亦完成製造性影像，本條項之構成要件即屬該當，是該條項並未規定兒童或少年需將製造完成之影像傳輸或交付予引誘其製造之人此等要件方屬既遂，故本件Ａ女受被告之引誘完成製造裸露胸部之影片時，即已該當本條項之構成要件，Ａ女事後傳輸該檔案與被告是否成功乙情，自核予構成要件無關，故辯護人前開所辯當非有據。
㈥、綜上所述，被告所辯俱不足採信，本案事證均已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於112年2月15日修正公布施行，並自同年2月17日起生效，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」；
修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」。
經比較新舊法規定，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定提高該罪有期徒刑之最高刑度，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。
㈡、按電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人將以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器讓電子訊號可以被視覺化，於如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該拍攝或製造者應屬於「電子訊號」階段，而Ａ女前開自拍並傳送予被告之數位影片，其內容客觀上已達足以刺激、滿足人之性慾，並令一般人感覺不堪及不能忍受，引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範之猥褻行為電子訊號甚明。
復按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，為其構成要件。
其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；
是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該兒童或少年本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；
拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院103年度台上字第2699號、105年度台上字第2025號、108年度台上字第1324號判決同此見解）。
故Ａ女受被告引誘後，以「自行拍攝」方式而「製造」上開猥褻數位影片（該等照片為非實體物品，性質上為儲存於電子產品或機器內之電子訊號），即已符合上開法條所規定之「製造」要件。
是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈢、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。
查被告所犯上開之罪，雖係對於12歲以上未滿18歲之少年故意犯罪，然被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，乃針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故本案被告尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
㈣、至辯護人雖主張：請考量被告之家庭狀況、經濟情狀、犯罪情節輕微、生活品行、智識程度等因素，請求依刑法第59條之規定，減輕其刑云云。
惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
經查，被告行為時已為成年人，明知Ａ女為未滿12歲之兒童，身心未臻成熟，卻以陪同玩網路遊戲練功作為引誘，使Ａ女被拍攝猥褻行為之電子訊號，所為已使Ａ女成為性剝削之對象，此舉顯然有害於Ａ女之身心發展，亦對Ａ女造成相當之負面影響，其行為所生危害不容小覷，況被告於110年3月間，亦有以相似之手法，引誘其他少年製造猥褻之電子訊號，並經雲林地方法院以111年度訴字第67號判決處有期徒刑1年9月，有上開判決（訴字卷，第153至163頁）在卷可稽，足見被告於本案所為之犯行並非單純偶一發生之事件，客觀上實無從認其犯罪時存有何足以引起一般人同情、顯可憫恕之特殊情狀，至辯護人所稱之被告之家庭經濟狀況、素行、智識程度等情，僅可為法定刑內從輕科刑之準據，並無法據此認其犯罪之情節有何情堪憫恕之情，是本院認被告本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分主張，應無理由。
㈤、爰審酌被告為滿足一己私慾，而引誘年紀尚輕，身心發展未臻健全之Ａ女製造猥褻行為之電子訊號影片，侵害Ａ女之身心健康與人格發展，犯後猶未全然坦承犯行，態度尚非甚佳，復兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、素行、智識程度、家庭及經濟狀況、所生危害、業以與Ａ女及其家人達成調解等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
㈠、扣案如附表編號㈠所示之行動電話及SIM卡，為被告所有，且係被告使用Messenger通訊軟體聯繫Ａ女，引誘其拍攝影片所用，亦據被告供承在卷（訴字卷，第565至566頁），核屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。
㈡、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。
查被告之引誘兒童製造猥褻行為電子訊號行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項於112年2月15日修正公布施行，於112年2月17日生效，該等規定修正為「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，先予敘明。
查被告引誘Ａ女拍攝裸露身體隱私部位之數位影片1部【即如附表編號㈡】，雖未扣案，然本院鑑於猥褻圖像之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品，況以現今科技技術，電子訊號經刪除後亦有再還原之可能，故基於保護被害人立場，就本案Ａ女拍攝之猥褻影片之電子訊號，既乏證據證明已完全滅失，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
至卷附Ａ女之猥褻行為影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出，供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林弘捷提起公訴，檢察官黃翎樵到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 17 日
刑事第十八庭審判長法 官 陳囿辰
法 官 姚懿珊
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李芝菁
中 華 民 國 112 年 5 月 18 日
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 ㈠ 智慧型手機（含SIM卡1張） 1支 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 門號：0000000000 ㈡ Ａ女裸露胸部之影片覑 1部 附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。