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臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4408號
上 訴 人
即 被 告 吳湘縈
上列上訴人即被告因詐欺等案件,不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第1014號,中華民國112年7月14日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第35090號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳湘縈基於參與犯罪組織之犯意,於民國110年10月13日前某日起,加入陳林賢(綽號為「賢哥」,所涉加重詐欺取財等罪嫌,業經原審法院以111年度審訴字第980號判決判處有期徒刑1年3月,並經本院以111年度上訴字第3347號判決駁回上訴)、真實姓名、年籍均不詳,自稱「阿宏」之成年人(下稱「阿宏」)及其他真實姓名、年籍均不詳之成年人等成年人(無證據證明有未滿18歲之少年)所共同組成以實施詐術為手段,具有持續性、牟利性之有結構性詐騙集團組織(下稱本案詐欺集團),並擔任該詐欺集團之把風等工作。
俟吳湘縈、陳林賢、「阿宏」及其等所屬本案詐欺集團其他成年成員共同意圖為自己不法之所有,基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡,先由吳湘縈委由不知情之友人施詠智(綽號為「小鬼」)、潘奇宏出面向址設臺北市○○區○○○路0段00號5樓之美亞商旅(起訴書及原審判決書均誤載為「美雅商旅」,應予更正)訂房,並於110年10月13日與陳林賢、「阿宏」入住美亞商旅5031號客房作為渠等臨時據點,陳林賢負責持他人金融機構帳戶之提款卡提領款項,吳湘縈則以其持用之APPLE廠牌、型號IPHONE8之行動電話1具(IMEI碼:000000000000000)聯繫本案詐欺集團其他成年成員;
復由本案詐欺集團其他成年成員於110年10月13日上午10時36分許,在不詳地點,撥打網路社交通訊軟體LINE(下稱LINE)電話予劉許珠滿,向劉許珠滿佯稱其為劉許珠滿之孫媳,須向劉許珠滿借錢等語,致使劉許珠滿陷於錯誤,依該詐欺集團成年成員之指示,於同日中午12時31分許,前往址設臺南市○○區○○路0段000號之中華郵政股份有限公司柳營郵局,由陪同人即其子劉志煌以臨櫃匯款之方式,代其將新臺幣(下同)10萬元匯入葉朝輝向台新國際商業銀行股份有限公司臺南分行申請開立之帳號000-00000000000000號帳戶(下稱台新銀行帳戶)內;
迨本案詐欺集團所屬成年成員確認該詐騙款項入帳後,即將上開台新銀行帳戶之提款卡及密碼交付予陳林賢,並指示陳林賢前往金融機構所設立之自動櫃員機提款,且由吳湘縈負責把風和監看取款,陳林賢與吳湘縈遂於如附表一所示時間及地點,在吳湘縈把風及監看下,由陳林賢持上開台新銀行帳戶之提款卡,接續提領如附表一所示款項,再將該提領所得款項帶回上址客房內交付予「阿宏」,而以此方式製造前開犯罪金流之斷點,致無從追查前揭犯罪所得之去向,而掩飾、隱匿該犯罪所得,其後旋於同日下午2時27分辦理退房。
嗣經劉許珠滿發現受騙報警處理,經警方循線調查,始知上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局(下稱中正第一分局)報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍:按刑事訴訟法第348條規定:「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限。
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」
查原審判決後,上訴人即被告吳湘縈(下稱被告)對原判決有罪部分聲明不服,並於法定期間提起該等部分上訴,檢察官則未提起上訴,依上開規定,上訴範圍不及於無罪之有關係部分,故經檢察官起訴,原審認被告犯罪嫌疑不足,惟如成立犯罪與有罪部分具有一罪關係而為不另為無罪諭知部分,並不視為已上訴,自非本案審理範圍,合先敘明。
貳、證據能力部分:
一、關於被告警詢及偵查中自白之任意性部分:㈠按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
次所謂非任意性之自白,係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言,而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者,始足當之(最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照)。
且非任意性之自白,除其自白必須係以不正方法取得者外,尤須該自白與不正方法間具有因果關係,該自白始應加以排除。
至有無因果關係存在之判定,應依個案情節,綜合訊問及受訊問之各方相關狀況,如訊問之時間、場所、環境、氣氛,犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度,健康狀態、精神狀況,實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價;
尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白,更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素,包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等,以定其因果關係之存否。
被告先前所受不正之方法,其精神上受壓迫所為非任意性之自白,原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。
被告嗣後之自白,是否非屬任意性,端視該自白是否出於自由意志之發動而定,與其先前曾否受不正之方法而為自白,並無必然之關聯。
是被告先前所受不正之方法,是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白,應依證據認定之,不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制,逕認其後之自白非出於任意性(最高法院96年度台上字第3479號判決意旨參照)。
復按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據,刑事訴訟法第156條第1項定有明文,復為確保此意旨之具體實現,另於同條第3項前段規定:被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。
然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。
易言之,受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行,不一而足,或係遭訊問者以不正方式對待始承認,或未遭不正方式對待,而係考量是否能獲輕判或免遭羈押,或出於自責悔悟者,或有蓄意頂替或別有企圖,此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素,此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。
因之,只要訊問者於訊問之際,能恪遵法律規定,嚴守程序正義,客觀上無任何逼迫或其他不正方法,縱使被告基於某種因素而坦承犯行,要不能因此即認被告自白欠缺任意性。
被告之自白茍係出於任意性,並與事實相符者,依刑事訴訟法第156條第1項規定,即得為證據(最高法院106年度台上字第4085號判決意旨參照)。
㈡被告於上訴狀中主張其於偵查時之自白非出於任意性,並稱:被告在開庭最後不得已承認自己知道他們要犯罪的事情,是因為檢察官請法警出去,最後把錄音錄影機器關掉,對被告說如果不承認就等著被起訴重判,到時候不要後悔。
被告向檢察官表示被告沒有做的事情為什麼一定要逼被告承認有做等語後,檢察官對被告說,被告還有3個小孩和母親要養,母親身體也不是很好,況且陳林賢提款時照片顯示被告當時站在陳林賢後面,絕對可以用照片起訴被告。
被告當時跟檢察官說,陳林賢本來叫被告和他領錢,不然到時候去太久,又有人說他跑掉,被告說不要,他自己的錢自己領,陳林賢就說那不然被告陪他去好了,才會有陳林賢提款時被告站在陳林賢後面那樣照片云云。
查,被告於原審準備程序期日受命法官訊問其有無遭受強暴、脅迫或是其他不正方法之訊問時供稱:我說的都是實話,都是依照我的意思講的,但就案發當時的內容,以我今天所說的為準等語明確(見原審卷第184頁);
參酌被告於原審準備程序期日中供稱:當時杜國安叫我訂房時,我不知道,但我進入房間,我就知道他們在做詐欺等語(見原審卷第182頁),核與其於偵查中所為不利於己之供述即被告跟賢哥等人聊天時知道他們擔任車手等語(見偵卷第189頁)相符,顯見被告於偵查中所為不利於己之供述,應係出於其自由意志所為。
是被告主張其於偵查中之自白非出於任意性云云,尚難憑採。
二、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分:㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定:「訊問證人之筆錄,以在檢察官或法官面前作成,並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限,始得採為證據。」
係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述,得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定,故證人於警詢時之陳述,於違反組織犯罪防制條例案件,即絕對不具有證據能力,自不得採為判決基礎;
至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述,仍應類推適用上開規定,定其得否為證據(最高法院102年度台上字第3990號、107年度台上字第3589號判決意旨參照);
又上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定,係以犯罪組織成員犯該條例之罪者,始足與焉,至於所犯該條例以外之罪,被告以外之人所為之陳述,自仍應依刑事訴訟法相關規定,定其得否為證據(最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照)。
㈡證人即被害人劉許珠滿、共同被告陳林賢於警詢時之陳述,屬被告以外之人於審判外之陳述,依上規定及說明,於被告所涉違反組織犯罪防制條例之參與犯罪組織犯行部分,絕對不具證據能力,不得採為判決基礎(然就被告所犯三人以上共同詐欺取財及洗錢罪名,則不受此限制,特予說明)。
㈢至被告於警詢時之陳述,對於被告自己而言,則屬被告之供述,為法定證據方法之一,自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列,除有不得作為證據之例外,仍可在有其他補強證據之情況下,作為證明被告自己犯罪之證據。
三、次按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者,得不待其陳述,逕行判決,刑事訴訟法第371條定有明文,此係因被告已於第一審程序到庭陳述,並針對事實及法律為辯論,應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權,如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭,為避免訴訟程序延宕,期能符合訴訟經濟之要求,並兼顧被告訴訟權之保障,除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外,應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張,而默示同意於第二審程序中,逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。
從而,針對被告以外之人於審判外之陳述,倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定,為同意或經認定為默示同意作為證據,嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭,並經法院依法逕行判決,揆諸前揭說明,自應認被告於第二審程序中,就前開審判外之陳述,仍採取與第一審相同之同意或默示同意。
次按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,然經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯 論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查,本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料(包含人證與文書等證據),並無證據證明係公務員違背法定程序所取得;
而檢察官對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證,均不爭執其等證據能力(見本院卷第70、128頁),且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議,而被告於原審準備程序期日及審判期日時則同意或不爭執其等證據能力(見原審卷第182至183、419至420、425至426頁),復於本院審判期日中經合法傳喚無正當理由未到庭,而未對證據能力聲明異議,經本院審酌本案證據資料作成時之情況,核無違法取證或其他瑕疵,證明力亦無明顯過低之情形,認為以之作為證據為適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,自均得作為證據。
四、至於非供述證據部分,檢察官於本院審理時均不爭執其等證據能力(見本院卷第70至72、128至130頁),被告於原審亦同意或不爭執其等證據能力(見原審卷第183至184、420至421、426至429頁),復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形,且經本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查,應認均有證據能力。
參、實體部分:
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由: 被告經合法傳喚,無正當理由未於本院審理時到庭陳述,惟其於上訴狀中否認有何參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及洗錢等犯行,辯稱:其係為與男友杜國安及其友人在飯店玩豆子,才會請施詠智、潘奇宏出面訂美亞商旅房間,並通知陳林賢過來玩。
陳林賢與其友人來之後,有向被告詢問有無筆電跟讀卡機時,因被告當下輸錢、心情不好,所以請他自己去找杜國安借,並問陳林賢說「朋友要還你錢,幹嘛不要匯好直接傳明細給你,還要用電腦查,不要想用我們的電腦做什麼見不得人的事,拜託更千萬別因為要還錢跑去學新聞常在報導的什麼車手」,沒想到這些話讓陳林賢丟臉,讓他用來誣陷被告云云。
經查:㈠前揭犯罪事實,業據被告於原審審理時坦承不諱(見原審卷第182、424、430頁),核與證人即被害人劉許珠滿於警詢時就被告上開三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行部分指訴情節大致相符(見偵35090卷第67至69頁),復經證人即共犯陳林賢於警詢及偵查中證述屬實(見偵8517卷第13至18、103至104頁),並有原審法院110年聲搜字第1553號搜索票、中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、台新銀行帳戶交易明細、郵政跨行匯款申請書、現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片、訂房資料翻拍照片、扣案物品清單、扣案物照片及原審法院111年度審訴字第980號判決等件在卷可佐(見偵35090卷第15、41至49、61至63、71、77至87頁;
審訴卷第41、49頁;
原審卷第117至125頁),是被告前開任意性自白核與事實相符,應堪採信。
㈡被告雖以前開情詞置辯。
惟證人即共犯陳林賢於警詢時供稱:當時與我同組之詐欺集團共犯還有被告負責在旁邊把風、收取贓款以及提款後收取我的提款卡,「阿宏」就是我們這團的總收水及總指揮;
當天我進去美亞商旅房間後,先等待「杜國安」用筆記型電腦將提款卡洗後確認沒問題,之後等到「阿宏」指示可以領錢,我就跟被告一起下樓,並在旅店附近隨機找ATM提領,我提領款項時,被告在附近幫我把風;
領完錢後,我就立即將提影的贓款及提款卡交給被告並跟她一起到旅店房內,被告就將我提款的贓款及提款卡交給「阿宏」等語綦詳(見偵8517卷第15至16頁);
參酌被被告於原審準備程序期日中供稱:我進入旅館房間,就知道賢哥(按指共犯陳林賢)、宏哥在做詐欺,因為房間內電腦打開,還有讀卡機,然後賢哥跟宏哥在操作電腦,我有跟賢哥去附表所示地點的自動櫃員機提款等語明確(見原審卷第179至182頁),是被告前開所辯,洵不足採。
㈢按105年12月28日修正前之洗錢防制法將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金,卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之為他人洗錢」兩種犯罪態樣,且依其不同之犯罪態樣,分別規定不同之法定刑度。
惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查,不因為自己或為他人洗錢而有差異,且洗錢之行為包含處置(即將犯罪所得直接予以處理)、多層化(即為使偵查機關難以追查金流狀況,以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式,掩飾或隱匿特定犯罪所得)及整合(即收受、持有或使用他人犯罪所得,使該犯罪所得披上合法之外衣,回歸正常金融體系)等各階段行為,其模式不祇一端,上開為自己或為他人洗錢之二分法,不僅無助於洗錢之追訴,且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。
故而為澈底打擊洗錢犯罪,105年12月28日修正之洗錢防制法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織(Financial Action Task Force,下稱FATF)40項建議之第3項建議,並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義,將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段,全部納為洗錢行為,而於該法第2條規定:「本法所稱洗錢,指下列行為:一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,或使他人逃避刑事追訴,而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」
以求與國際規範接軌。
又因105年12月28日修正前之洗錢防制法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻,除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣(下同)5百萬元以上者外,限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」,是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體,始成立洗錢罪,過度限縮洗錢犯罪成立之可能,亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已,造成洗錢犯罪成立門檻過高,洗錢犯罪難以追訴。
故105年12月28日修正之洗錢防制法參考FATF建議,就其中採取門檻式規範者,明定為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪,並將「重大犯罪」之用語,修正為「特定犯罪」;
另增列未為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪,且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者,始得列入前置犯罪之限制規定,以提高洗錢犯罪追訴之可能性。
從而105年12月28日修正之洗錢防制法第14條第1項所規範之一般洗錢罪,必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結,始能成立。
然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流,未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為,倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定,始得進一步偵辦處罰,則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪,卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流,即無法處理。
故而105年12月28日修正之洗錢防制法乃參考澳洲刑法立法例,增訂特殊洗錢罪,於第15條第1項規定:「收受、持有或使用之財物或財產上利益,有下列情形之一,而無合理來源且與收入顯不相當者,處六月以上五年以下有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金:一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。
二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。
三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」
從而特殊洗錢罪之成立,不以查有前置犯罪之情形為要件,但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益,無合理來源並與收入顯不相當,且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。
易言之,第15條之特殊洗錢罪,係在無法證明前置犯罪之特定不法所得,而未能依第14條之一般洗錢罪論處時,始予適用。
倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得,即應逕以一般洗錢罪論處,自無適用特殊洗錢罪之餘地。
例如詐欺集團向被害人施用詐術後,為隱匿其詐欺所得財物之去向,而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶,並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞,檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得,即已該當於105年12月28日修正之洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪;
至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結,而不該當第2條洗錢行為之要件,當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處,僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。
另過去實務認為,行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為,或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯,祇屬犯罪後處分贓物之行為,非本條例所規範之洗錢行為,惟依105年12月28日修正之洗錢防制法規定,倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,而將特定犯罪所得直接消費處分,甚或交予其他共同正犯,而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動,即難認單純犯罪後處分贓物之行為,應仍構成該法第2條第1或2款之洗錢行為。
本案被告參與之三人以上共同犯詐欺取財罪,為洗錢防制法第3條第1款所稱之特定犯罪,觀其等犯罪手法,係先由本案詐騙集團其他成年成員對被害人施用詐術,且指示被害人將詐騙所得之款項匯入其所指定台新銀行帳戶內後,由共犯陳林賢在被告陪同下提領,並將該款項交付予「阿宏」,其等藉此迂迴層轉之方式取得犯罪所得,目的顯在製造金流斷點,使偵查機關難以有效追查,以達隱匿犯罪所得之去向。
而被告為具備通常智識程度及一般社會生活通常經驗之成年人,對於上情應可預見,竟仍執意參與,分擔實行上開行為,是被告與共犯陳林賢、「阿宏」及本案詐欺集團其他成年成員間就本案犯行,均有隱匿特定犯罪所得去向之洗錢犯罪聯絡及行為分擔,亦屬明確。
㈣按共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成立;
又按共同正犯之成立,祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行,均須參與,若共同實施犯罪行為之人,在共同意思範圍內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件;
參與犯罪構成要件之行為者,固為共同正犯;
以自己共同犯罪之意思,參與犯罪構成要件以外之行為,或以自己共同犯罪之意思,事前同謀,而由其中一部分人實行犯罪之行為者,亦均應認為共同正犯,使之對於全部行為所發生之結果,負其責任;
另共同正犯之意思聯絡,原不以數人間直接發生者為限,若有間接之聯絡者,亦包括在內(最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決意旨、77年台上字第2135號判例參照)。
復參以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式,係先以詐騙集團收集人頭通訊門號或預付卡之門號及金融機構帳戶,以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用,並避免遭檢警調機關追蹤查緝,再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人,於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶或交付後,除承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人使該被害人能再匯入、交付更多款項外,並為避免被害人發覺受騙報警,多於確認被害人已依指示匯款或提領現金後,即迅速指派集團成員親往收取詐得贓款或以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式將詐得贓款即刻提領殆盡;
此外,為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款,或親往收取款項時,遭檢警調查獲該集團,多係由集團底層成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、收取款項(即「車手」)、收水、把風之工作,其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員,然不論擔任車手工作而負責提領款項、取走贓款再交與詐欺集團上游之行為,均為詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。
查本案被告參與詐騙集團所屬成年成員詐欺被害人之犯行,而該詐騙集團分工細緻,被告雖未自始至終參與各階段之犯行,且與撥打電話詐騙被害人之成員間有互不相識之情形,然依現今詐騙集團詐騙之犯罪型態及模式,其就所屬詐騙集團成員以本件手法行騙,當為被告主觀上所明知之範圍;
又被告明知本案尚有共犯陳林賢、「阿宏」、其他負責以電話對被害人施用詐術之機房話務人員,足見其明知所屬詐欺集團之成員已達3人以上,仍在本件犯行之合同犯意內,各自分擔犯罪行為之一部,而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的,亦有犯意聯絡及行為分擔,即應就其所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。
㈤綜上所述,本件事證明確,被告所辯,顯屬事後卸責之詞,不足採信。
被告犯行洵堪認定,應予依法論科。
二、論罪:㈠被告行為後,刑法第339條之4規定業於112年5月31日經總統公布修正,並自同年6月2日生效,此次修正乃新增該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」規定,就該條第1項第2款規定並未修正,是前揭修正對被告所犯3人以上共同詐欺取財罪之犯行並無影響,即對被告並無有利不利之情,不生新舊法比較之問題,應逕行適用現行法規定。
㈡按組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布,並依同條例第19條規定,自公布日生效,該條例第2條原規定:「本條例所稱犯罪組織,係指3人以上,有內部管理結構,以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動,具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」,於106年4月19日修正為:「本條例所稱犯罪組織,指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。
前項有結構性組織,指非為立即實施犯罪而隨意組成,不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」,復於107年1月3日將該條例第2條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」,修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」,是107年1月3日修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限,凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段,或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織均屬之。
據前述可知,本案被告於110年10月13日前某日起,加入本案詐欺集團),並擔任該詐欺集團之把風等工作,由本案詐騙集團其他成年成員先以前開方式詐騙被害人而取得款項,而被告為上開詐騙集團之一員,且本案詐騙集團為藉由招募集團成員,以不同話務人員之角色分工持續撥打電話搭配話術作為實施詐術之手段,向被害人行騙,以獲取金錢或其他物質利益而一致行動之集團,自須投入相當之時間與資金等成本,而非隨意組成立即實施犯罪,則由本案詐騙集團之內部分工結構、成員組織等,堪認本案詐騙集團具有一定之時間上持續性及牟利性,自屬前開修正後組織犯罪防制條例第2條所稱3人以上,以實施詐術為手段,所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織,應堪認定。
㈢核被告所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。
㈣被告與陳林賢、「阿宏」及本案詐欺集團其他成年成員間就上開三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。
㈤共犯陳林賢先後數次自台新帳戶提領被害人受詐欺款項之行為,客觀上係於密接之時間、地點所為,犯意單一,侵害之財產法益同一,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會觀念難以強行分離,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,應認屬接續犯,論以一罪。
㈥按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段,以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的,乃於該條例第3條第1項前段與後段,分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者,依其情節不同而為處遇,行為人雖有其中一行為(如參與),不問其有否實施各該手段(如詐欺)之罪,均成立本罪。
然在未經自首或有其他積極事實,足以證明其確已脫離或解散該組織之前,其違法行為,仍繼續存在,即為行為之繼續,而屬單純一罪,至行為終了時,仍論為一罪。
又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的,在於避免對於同一不法要素予以過度評價。
自然意義之數行為,得否評價為法律概念之一行為,應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素,視個案情節依社會通念加以判斷。
刑法刪除牽連犯之規定後,原認屬方法目的或原因結果,得評價為牽連犯之二犯罪行為間,如具有局部之同一性,或其行為著手實行階段可認為同一者,得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔,依想像競合犯論擬。
倘其實行之二行為,無局部之重疊,行為著手實行階段亦有明顯區隔,依社會通念難認屬同一行為者,應予分論併罰。
因而,行為人以一參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐欺行為,同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪,雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯,如予數罪併罰,反有過度評價之疑,實與人民法律感情不相契合。
再按罪責原則之含義有二,一為無責任即無刑罰原則(刑法第12條第1項規定:行為非出於故意或過失者不罰,即寓此旨);
另者為自己責任原則,即行為人祇就自己之行為負責,不能因他人之違法行為而負擔刑責。
前者其主要內涵並有罪刑相當原則,即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益,須合乎比例原則。
不唯立法上,法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符;
在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義,自亦應罪刑相當,罰當其罪。
是基於無責任即無刑罰原則,責任之評價與法益之維護息息相關,對同一法益侵害為雙重評價,為過度評價;
對法益之侵害未予評價,則評價不足,均為所禁。
刑罰要求適度之評價,俾對法益之侵害為正當之維護。
因此,加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪,其罪數計算,以被害人數、被害次數之多寡,決定其犯罪之罪數;
核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益,因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據,認定係成立一個犯罪行為,有所不同。
是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中,先後加重詐欺數人財物,因行為人僅為一參與組織行為,侵害一社會法益,應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其後之犯行,乃為其參與組織之繼續行為,為避免重複評價,當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪,而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地(最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照)。
次按如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為,因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同,肇致起訴後分由不同之法官審理,為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定,即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準,以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。
縱該首次犯行非屬事實上之首次,亦因參與犯罪組織之繼續行為,已為該案中之首次犯行所包攝,該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足,自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪,俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。
至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行,縱屬事實上之首次犯行,仍需單獨論以加重詐欺罪,以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性,避免評價不足(最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照)。
查被告參與本案詐欺集團,負責把風等工作,而該集團內部分工,先由本案詐騙集團其他成年成員以上開方式詐騙被害人而取得款項,復由共犯陳林賢在被告把風及監看下,至自動櫃員機提領詐得款項,並將所收取及提領之詐欺款項交付予共犯「阿宏」,以此方式製造上開犯行金流之斷點,致無從追查前揭犯罪所得之去向,而掩飾、隱匿該犯罪所得,被告共同對告訴人實施詐騙,並為被告參與犯罪組織後之首次詐欺犯行,揆諸前揭說明,被告上開所犯參與犯罪組織罪與三人以上共同詐欺取財、洗錢等行為間分別具局部同一性,且被告參與犯罪組織,以達不法取得被害人財物之單一犯罪目的,即形式上獨立之行為,彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性,且依一般社會通念,認應評價為一行為,自應適用想像競合犯之規定論以一罪,是被告所為,係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪,為想像競合犯,應依刑法第55條前段之規定,從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
三、刑之加重、減輕事由:㈠被告行為後,洗錢防制法修正第16條條文,經總統於112年6月14日以華總一義字第11200050491號令公布施行,於同年月16日生效,修正前之洗錢防制法第16條第2項規定:「犯前二條之罪,在偵查或審判中自白者,減輕其刑。」
,修正後之條文則為:「犯前四條之罪,在偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑。」
,核其立法理由,係考量原立法之目的,係在使洗錢案件之刑事訴訟程序儘早確定,當以被告於歷次審判中均自白犯罪者,始足當之,而所謂歷次審判中均自白,係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言。
乃參考毒品危害防制條例第17條第2項規定,修正第2項,將修正條文第15條之1、第15條之2納入規範,並定明於偵查及歷次審判中均自白者,始減輕其刑,以杜爭議。
故修正後新法規定犯洗錢防制法第14條至第15條之罪之被告,須於偵查及「歷次」審判中均自白,方得依該條規定減輕其刑,相較於修正前舊法僅須於偵查或審判中曾經自白即可減刑之規定而言,自以修正前洗錢防制法第16條第2項之規定對被告較為有利。
㈡依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文:「刑法第47條第1項規定:『受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。』
有關累犯加重本刑部分,不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨修正之。
於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑。」
是在該解釋文公布後,本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
查本案被告前於106年間因犯行使偽造公文書罪,經臺灣士林地方法院以107年度審簡字第147號判決判處有期徒刑2月確定,於108年11月18日易科罰金執行完畢等情,有本院被告前案紀錄表1份在卷可按(見本院卷第33至56頁),其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪,符合刑法第47條第1項累犯之規定,本院審酌被告所犯之前案為行使偽造公文書罪,與本案所犯三人以上共同詐欺取財罪間不具有相同或類似之性質,亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型,且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則,爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑,附此敘明。
㈢按想像競合犯之處斷刑,本質上係「刑之合併」,其所謂從一重處斷,乃將想像競合犯組成之評價上數罪,合併為科刑一罪,其所對應之刑罰,亦合併其評價上數罪之數法定刑,而為一個處斷刑。
易言之,想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪,論罪時必須輕、重罪併舉論述,同時宣告所犯各罪名,包括各罪有無加重、減免其刑之情形,亦應說明論列,量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由,評價始為充足,然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」,非謂對於其餘各罪可置而不論。
因此,法院決定處斷刑時,雖以其中最重罪名之法定刑,做為裁量之準據,惟於裁量其輕重時,仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405號、第3563號判決意旨參照)。
次按修正前洗錢防制法第16條第2項規定:「犯(洗錢防制法)前2條之罪,在偵查或審判中自白者,減輕其刑」。
本案被告於原審審理時,就其所犯本案洗錢罪自白犯罪,原應就其所犯一般洗錢罪,依上開規定減輕其刑,惟被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪,係以一行為同時觸犯上開3罪名,為想像競合犯,應從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷,則被告所犯一般洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪,依上開說明,僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由,附此說明。
四、上訴駁回之理由:原審以被告上開犯行事證明確,適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段、洗錢防制法第14條第1項、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項,刑法施行法第1條之1第1項等規定,以行為人之責任為基礎,審酌被告法治觀念淡薄,竟參與詐欺集團犯行,而為事實欄所示之分工行為,導致被害人財物損失,嚴重破壞社會治安與金融秩序,助長詐欺集團之猖獗,其所為自應予相當程度之非難。
惟審酌被告犯後終坦承犯行之犯後態度,並考量被害人不予求償之意見,有其公務電話紀錄在卷可參,兼衡被告自陳其高中畢業之智識程度、現為家管、未婚,需與母親一同扶養三名未成年小孩之家庭經濟生活狀況,併衡以被告與洗錢防制法第16條第2項之減刑要件相符、被告前科紀錄之素行、角色分工、犯罪動機、情節、手段、目的及所生之危害等一切情狀,量處有期徒刑1年2月;
並說明:㈠112年5月24日修正公布之組織犯罪防制條例第3條已刪除第3項、第4項有關刑前強制工作之規定,是本案自無對被告宣告刑前強制工作之問題;
㈡扣案之IPHONE8智慧型手機1支為被告所有,供其與共犯陳林賢聯繫本案犯行之用,業據被告供述在卷,爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
至公訴意旨雖認就扣案如附表二所示之物均需宣告沒收云云,惟被告業已供稱:附表二所示之物均為杜國安所有等語,卷內亦無其餘事證可資證明附表二所示之物確屬被告所有且供本案犯行之用,故就此部分自難依法宣告沒收;
㈢本案查無任何被告因本案犯行分取報酬之證據,且詐騙所得款項亦已上繳至詐欺集團成員,業據被告供述在卷,是自無從就犯罪所得部分予以宣告沒收或追徵其價額;
㈣被告並非實際領得本案詐欺所得之人,且依卷內證據,亦無從認定被告有實際收受、管領本案詐欺所得之情形,自無從依洗錢防制法第18條第1項前段規定予以宣告沒收等旨,經核其認事、用法並無違法或不當,量刑及沒收之宣告亦稱妥適,應予維持。
是被告猶執前詞否認上開犯行,上訴指摘原審判決不當云云,為無理由,應予駁回。
五、被告經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條、第371條,判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴,檢察官黃冠運到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;
其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求檢察官上訴,其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科1百萬元以下罰金:
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者,處7年以下有期徒刑,併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形,不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
洗錢防制法第2條
本法所稱洗錢,指下列行為:
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源,或使他人逃避刑事追訴,而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金;
參與者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者,得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分,犯前項之罪者,加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者,應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為3年。
前項之強制工作,準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法,明示或暗示其為犯罪組織之成員,或與犯罪組織或其成員有關聯,而要求他人為下列行為之一者,處3年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金:一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織,不以現存者為必要。
以第5項之行為,使人行無義務之事或妨害其行使權利者,亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表一:
編號 提款時間 提款地點 金額 1 110年10月13日13時58分20秒 臺北市○○區○○○路0段00號1樓之臺灣新光銀行自動櫃員機 2萬元 2 110年10月13日13時59分6秒 臺北市○○區○○○路0段00號1樓之臺灣新光銀行自動櫃員機 2萬元 3 110年10月13日13時59分56秒 臺北市○○區○○○路0段00號1樓之臺灣新光銀行自動櫃員機 2萬元 4 110年10月13日14時4分17秒 臺北市○○區○○街00號之兆豐銀行城中分行自動櫃員機 2萬元 5 110年10月13日14時5分6秒 臺北市○○區○○街00號之兆豐銀行城中分行自動櫃員機 2萬元
附表二:
編號 扣押物品名稱 1 ASUS筆記型電腦1台(序號:G6NLCX00T45723C) 2 ACER筆記型電腦1台(序號:NXMIFTZ0000000000000000) 3 讀卡機2台 4 杜國安之身分證、健保卡各1張 5 蔡承義之駕照1張 6 中華郵政、富邦銀行之金融卡各1張 7 杜國安之自然人憑證1張 8 杜國安之機車行照1張(車牌000-000) 9 SIM卡3張(Gt智慧生活、臺灣之星、不明廠牌) 10 記憶卡(64GB)1張 11 智慧型手機1支(廠牌APPLE、黑色、IMEI:000000000000000) 12 智慧型手機1支(廠牌SUGAR、IMEI:00000000000000) 13 帳本3本
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