臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4449,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4449號
上 訴 人
即 被 告 曾秋玲


選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第840號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6148號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理範圍：㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡經查，本件原審判決後，檢察官未提起上訴，僅被告提起上訴。

被告上訴狀稱：被告自白犯罪，且本件為釣魚偵查，應有刑法第59條之適用；

又被告前案施用毒品與本案並無關聯，應無累犯之適用等語（本院卷第17頁）；

嗣於本院審理時，就上訴範圍則明示：本件認罪，僅針對刑度部分上訴等語(本院卷第72頁)。

是被告僅就原審量刑部分提起上訴。

揆諸前揭規定及說明，本院自僅應以原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於量刑及裁量審酌事項是否合法、妥適予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。

二、被告上訴意旨略以：坦承犯行，應有刑法第59條規定之適用，亦不構成累犯等語；

辯護人則為被告辯護以：本件針對刑度上訴，被告僅是陪同鄭志明前往，說了一些販賣毒品的話，與刑法矯正性效果並不相當，對社會沒有造成任何風險，請免除累犯之宣告等語。

三、刑之加重減輕事由：㈠累犯加重：⒈被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以108年度審訴第2103號判決分別判處有期徒刑7月、3月，並由同院以109年度聲字第4362號裁定應執行有期徒刑8月確定，於110年5月30日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可參。

被告及辯護人於本院審理時，對於上開前案紀錄表所載內容並不爭執，檢察官亦以該前科紀錄表採為累犯及量刑依據（本院卷第77頁），應認檢察官就被告有何構成累犯之事實，已主張或具體指出證明方法。

被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，為累犯。

⒉依司法院釋字第775號解釋，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108度台上字第338號判決意旨參照），經參酌兩造對本案是否依累犯規定加重本刑之意見，並審酌被告所為構成累犯之前案犯行為施用第一級、第二級毒品，與本案同為違反毒品危害防制條例之犯罪，罪質相近，且被告於前案110年5月30日徒刑執行完畢出監後，仍不知悔改，甫於出監後7月即再犯本案販賣第二級毒品犯行，足認被告未因執行有期徒刑生有悔改之心，除未戒斷毒品或有何矯正外，甚且提升犯意至販賣第二級毒品，故具有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，經綜合考量後，認就被告所犯本案之罪依累犯規定加重其法定最低本刑，尚不致對其造成刑罰過苛而違反比例及罪刑相當原則，爰就被告所犯本案之罪，除法定刑為無期徒刑部分，依法不予加重外，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

至辯護人為被告前開所辯，尚難憑採。

㈡未遂犯之減輕：被告雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟因員警欠缺購買真意，實際上販賣行為無法完成，僅為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢本案適用刑法第59條規定減輕其刑：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

被告販賣第二級毒品之犯行，固應非難，然被告於原審及本院審理時均已坦承犯行，可知仍有相當悔意，復參諸其係與男友即共同被告鄭志明至上開地點後，始知悉係欲販賣第二級毒品，雖其在場確有一起兜售，並收取毒品價金等販賣毒品之主要構成情節，然與共同被告鄭志明自刊登販售毒品訊息之始至交付毒品為止均參與本案犯行之程度上尚屬有別，且其等所共同販賣之毒品數量、約定價金均非鉅，可見被告並非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟顯不相同，衡酌被告本案販賣第二級毒品未遂之犯罪情節尚輕，惡性亦非重大，不無有情輕法重而堪值憫恕之情形，認縱科以經本院依刑法第25條第2項減輕其刑後之最輕刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加再遞減之。

四、上訴駁回之理由：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍無視法律之禁止，為牟私利，欲販賣毒品與他人，助長毒品氾濫，戕害他人，所為實屬不當，惟考量本案係由員警佯裝買家查獲而未遂，幸未造成實害，並衡情其販賣毒品種類單一，預期可得利益非鉅，犯案情節相對較輕，暨其販售之毒品種類、數量、犯罪之動機、目的、手段，犯後於本院審理中已坦承犯行，態度尚可，兼衡酌其自陳為高中肄業之智識程度、家中經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月等情，原審已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，悉屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖。

從而，被告上訴指摘原判決量刑不當，請求免除累犯之宣告，並從輕量刑云云，即無可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾信傑提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲
法 官 陳麗芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川
中 華 民 國 113 年 2 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。