臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4588,20240424,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4588號
上 訴 人
即 被 告 蘇彥榮






指定辯護人 葉力豪律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第122號，中華民國112年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第919號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。

㈡本案原判決以上訴人即被告蘇彥榮（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決上開犯行關於刑之部分提起上訴（見本院卷第225頁）。

則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑及其裁量審酌事項是否妥適。

是本案關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，可認其犯後態度良好，且被告僅國中畢業，智識程度非高，而本案係警方陷害教唆所挑起，被告本無販售毒品之意，被告於本案僅參與收貨、預計出貨之部分行為，其因一時思慮，誤觸法網，經此偵、審程序，已知警惕，請依刑法第57條規定減輕其刑。

再者，被告係因警方釣魚而誤觸法網，若僅適用未遂規定減刑，尤嫌過重，請求依刑法第59條規予以減刑。

此外，被告已有供出毒品上游，僅係因為未接獲通知，才無法指認監視器畫面之嫌疑人，則本件仍有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，故請求給予被告從輕量刑等語。

三、本案刑之加重及減輕事由之審酌：㈠有關刑法第47條第1項規定之適用： 查被告前因⒈販賣第二級毒品、第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北院）以103年度訴字第1129號判決判處應執行有期徒刑5年確定（所犯販賣第二級毒品罪，共3罪，各處有期徒刑4年、4年、3年9月，所犯販賣第三級毒品罪，共2罪，各處有期徒刑3年、2年7月，上開5罪合併定應執行有期徒刑5年）；

⒉施用第二級毒品案件，經新北院以104年度簡字第4545號判決判處有期徒刑4月確定；

⒊施用第二級毒品案件，經新北院以104年度簡字第6019號判決判處有期徒刑4月確定；

上開⒉⒊案件，嗣經新北院以107年度聲字第841號裁定定應執行有期徒刑6月確定，與⒈案件接續執行後，於109年1月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於109年12月20日保護管束期滿視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第33至38頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。

再者，本院審酌被告已因上述構成累犯之販賣毒品前科，並經執行完畢，又再度為同樣類型、罪質之本案犯罪，顯見被告未悛悔改過，其無視法律之嚴厲禁制而再犯本件犯行，堪認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰就其所犯本次犯行，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡關於刑法第25條第2項之規定之適用：依原審認定之事實，被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢有關毒品危害防制條例第17條之適用： ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

被告就本案之犯行，於偵查中按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。

經查，本件被告固於警詢及偵訊及原審時供稱其毒品來源係綽號「阿浩」之人等語（見偵字卷第22頁、第89頁；

原審卷第72至73頁)，然被告未提供其真實姓名年籍或其他可資特定之資料供檢警為追查，且經本院先後函詢臺灣士林地方檢察署、臺北市政府警察局大同分局有關有無因被告供述而查獲「阿浩」、毒品上游或其他共犯乙節，經臺灣士林地方檢察署於112年11月13日以士檢迺道112偵919字第1129066950號函覆本院略以：本署並未因被告之供述查獲綽號「阿浩」之人或其他毒品上游或共犯等語；

臺北市政府警察局大同分局於112 年10月31日以北市警同分刑字第1120013457號函覆本院略以：被告於警詢筆錄供稱毒品來源為綽號「阿浩」之男子，經派員前往被告供述之交易地點調閱監視器，調得可疑男子，欲聯繫被告指認，均未到場，惟被告並未提供可供追查資料，故無法查緝其他正犯或共犯到案等情，有前開各函文在卷可按（見本院卷第75頁、第77至79頁）。

據此，尚難認被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行有供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之事實，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

⒉又按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時皆自白不諱（見偵字卷第16至17頁、第89頁；

原審卷第72頁、第218頁；

本院卷第225頁、第230頁），揆諸上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣有關刑法第59條之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查本件被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依前述減輕事由遞減其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告先前即有因販賣毒品經法院判決罪刑確定之前科紀錄，已如前述，且販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情。

至於被告稱其係因警方釣魚而誤觸法網乙節，僅須就所犯罪名於法定刑度內，依刑法第57條規定予以審酌即可，本案並無法重情輕，判處法定最低刑度猶嫌過重之憾，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

㈤被告有前揭加重、減輕之事由，應依刑法第70條、第71條之規定，先加重後遞減輕之。

四、駁回上訴之理由：㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

㈡原審審理後，認定被告犯販賣第三級毒品未遂罪，犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，先適用刑法第47條第1項規定加重其刑後，再適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減輕其刑，並審酌被告正值青壯，明知毒品對施用者身心造成傷害，且毒品成癮性常使施用者經濟地位發生改變並處於劣勢，衍生家庭悲劇或社會其他犯罪問題，然被告仍無視法律之禁令，為圖己利，與「阿浩」共同販賣第三級毒品，助長毒品蔓延，所為實屬不該；

惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，併考量其販賣毒品數量為第三級毒品硝甲西泮15顆、經查扣而未及散布，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨被告自承之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年11月。

經核原判決關於被告犯行之量刑，已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，應予維持。

被告上訴主張其已坦承犯行，犯後態度良好，且其僅國中畢業，智識程度非高，而被告於本案僅參與收貨、預計出貨之部分行為，因一時思慮，誤觸法網，經此偵、審程序，已知警惕，請求從輕量刑云云，並不足採。

㈢上訴意旨另主張本案係警方陷害教唆所挑起，被告本無販售毒品之意，請求從輕量刑云云。

惟按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。

「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。

後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。

經查，被告於警詢時供稱：幾天前綽號阿浩之男子跟伊碰面，問伊要不要兼差賺外快，伊答應他，伊問他工作内容，他回說：『幫忙送東西』，伊一開始不知道送什麼東西，等到後來看東西跟對話才知道是賣毒品，綽號阿浩跟伊說一單可以賺500元，綽號阿浩於111年12月12日11時39分在通訊軟體LINE社群名稱『大桃園要執著(60人)』，以用戶使用名稱『八八八』刊登：『02。

飲料(圖案)糖果(圖案)香菸(圖案）只要你想得到沒有找不到』之訊息，後來伊跟警方喬裝之買家於111年12月14日12時55分許，於臺北市○○區○○路0號前碰面，伊駕駛自小客0000000在車内與警方喬裝之買家碰面時，伊就先展示東西(搖頭丸15顆)給警方喬裝之買家看，警方喬裝之買家上車後就給1萬2,300元，伊就將搖頭丸15顆交付給警方喬裝之買家等語（見偵字卷第16至17頁）；

於偵訊時供稱：是警察在跟一個叫「阿浩」的人在講價，「阿浩」跟警察講好15個搖頭丸，「12」是指1萬2千元買15個搖頭丸，「阿浩」講好就叫伊去送貨，伊承認販賣毒品未遂罪等語（見偵字卷第89頁），依被告上開供述可知，被告為取得共犯「阿浩」所應允每次送毒可分得500元之報酬，而依共犯「阿浩」指示前去與買家進行毒品交易，足徵被告本具有販賣毒品之犯意聯絡；

且本件係警員執行網路巡邏時，見共犯「阿浩」在通訊軟體LINE公開社群名稱「大桃園要執著」（內有60名成員）之群組內，以帳號「啊猴」使用暱稱「八八八」張貼「02。

飲料(圖案)糖果(圖案)香菸(圖案）只要你想得到沒有找不到」之暗示兜售毒品訊息，招攬不特定買家購買，經員警執行網路巡邏發現，乃與共犯「阿浩」聯繫洽談交易毒品事宜、約定交易毒品之時地，方進而查獲依共犯「阿浩」指示前往交易現場之被告，此有員警執勤報告、「大桃園要執著」LINE群組擷圖畫面、被告手機內畫面擷圖（LINE帳號「啊猴」及「哈囉」檔案）及LINE對話紀錄擷圖、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第385號鑑定書在卷可稽(見偵字卷第13至14頁、第35至39頁、第43頁、第47至48頁、第111頁）。

據此，員警僅係以引誘之方式使被告及共犯「阿浩」等2人暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。

是被告上訴主張本案係警方陷害教唆所挑起，被告本無販售毒品之意，請求從輕量刑云云，顯不足採。

㈣至於被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條等規定酌減其刑，均非可採，業據說明如上。

㈤據上，被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳定亞
法 官 張明道
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴廷奇
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
附件：
臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第122號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蘇彥榮


指定辯護人 義務辯護人許凱傑律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第919號），本院判決如下：

主 文
蘇彥榮共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表編號1、2、3、4所示之物均沒收。

事 實
一、蘇彥榮知悉硝甲西泮（Nimetazepam）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「阿浩」之成年人（下稱「阿浩」）基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，由「阿浩」於民國111年12月12日上網在通訊軟體LINE公開社群名稱「大桃園要執著」（內有60名成員）之群組內，以帳號「啊猴」使用暱稱「八八八」張貼暗示兜售毒品之訊息，招攬不特定買家購買，經員警執行網路巡邏發現，於同年月14日喬裝買家與「阿浩」使用之LINE帳號「yu_yu_uu」、暱稱「哈囉」洽談毒品交易事宜，嗣由與「阿浩」共用LINE帳號之蘇彥榮與之約定以新臺幣（下同）1萬2000元，販賣含有第三級毒品硝甲西泮之藥錠15顆，蘇彥榮並另要求補貼車資300元（車資補貼連同販毒價金合計共1萬2300元），相約同日會面交易。
蘇彥榮旋即前往新北市三重區正義北路與龍門路口，自「阿浩」取得硝甲西泮15顆後，隨即於同日12時55分許，駕車抵達臺北市大同區寧夏路2號前與員警喬裝之買家會面，於交付上述硝甲西泮15顆予員警喬裝之買家後，員警旋即表明身分並當場將蘇彥榮逮捕查獲而販賣未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分
本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告蘇彥榮及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第74頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷第15至25、89頁、本院卷第72至73、218至219頁），並有員警執勤報告、「大桃園要執著」LINE群組擷圖畫面、被告手機內畫面擷圖（LINE帳號「啊猴」及「哈囉」檔案）及LINE對話紀錄擷圖、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第385號鑑定書在卷可稽(見偵卷第13至14、35至39、43、47至48、111頁），復有附表所示之物扣案足資佐證，足見被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。
(二)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。
而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。
查被告與喬裝為買家之員警約定以1萬2000元買賣上述第三級毒品硝甲西泮15顆，並約定車資補貼300元，由「阿浩」交付毒品予被告前往交易，被告於警詢中並坦承其每次交易可以獲得500元之報酬（見偵卷第22、23頁），足見被告確實藉此牟利，其就本案犯行主觀上有營利之意圖。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)查硝甲西泮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品。
而按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。
此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。
至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。
此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；
換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。
本案經警佯與「阿浩」、被告聯繫買賣上開第三級毒品硝甲西泮之交易事宜，使被告暴露犯罪事證，員警此種偵查方式乃屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，惟佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易。
核被告所為，犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(二)被告與「阿浩」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)被告前因⒈販賣第二級毒品、第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度訴字第1129號判決判處應執行有期徒刑5年確定（所犯販賣第二級毒品罪，共3罪，各處有期徒刑4年、4年、3年9月，所犯販賣第三級毒品罪，共2罪，各處有期徒刑3年、2年7月，上開5罪合併定應執行有期徒刑5年）；
⒉施用第二級毒品案件，經同上法院以104年度簡字第4545號判決判處有期徒刑4月確定；
⒊施用第二級毒品案件，經同上法院以104年度簡字第6019號判決判處有期徒刑4月確定；
上開⒉⒊案件，嗣經合併定應執行有期徒刑6月確定，與⒈案件接續執行後，於109年1月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於109年12月20日保護管束期滿視為執行完畢等情，為被告所坦承（見本院卷第74、75頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第11至20頁），堪以認定。
其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
審酌被告前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，惟被告於上開有期徒刑執行完畢後竟再犯本案之罪，且前案（販賣毒品）犯行與本案犯行罪質相同，足見前案徒刑執行之成效不彰，主觀上具有特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形。
是綜合本案犯罪情節，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，故依司法院釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(四)被告已著手於前開販賣第三級毒品行為之實行，惟因警員欠缺購買真意，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
又被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於偵訊、本院準備程序及審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。
(五)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。
若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。
查被告固於警詢時供出毒品來源為「阿浩」，然本案並未查獲「阿浩」，故本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，而無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。
(六)又辯護人雖以被告已坦承犯行，主張依刑法第59條規定減刑（見本院卷第176頁）。
惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
衡諸販賣第三級毒品硝甲西泮對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告為上開販賣行為時為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為販賣毒品犯行，危害社會治安甚大，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。
況販賣第三級毒品之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，被告上開販賣犯行，經依累犯規定加重及依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，其最輕之處斷刑為有期徒刑1年10月，刑度非重，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有過重而情堪憫恕之情形，本案被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。
(七)爰審酌被告正值青壯，明知毒品對施用者身心造成傷害，且毒品成癮性常使施用者經濟地位發生改變並處於劣勢，衍生家庭悲劇或社會其他犯罪問題，然被告仍無視法律之禁令，為圖己利，與「阿浩」共同販賣第三級毒品，助長毒品蔓延，所為實屬不該；
惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，併考量其販賣毒品數量為第三級毒品硝甲西泮15顆、經查扣而未及散布，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，暨被告自承之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第219頁），量處如主文所示之刑。
(八)辯護人雖請求宣告緩刑，然被告有前揭違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑之紀錄，業如前述，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，無從適用緩刑規定，併予敘明。
三、沒收部分
(一)扣案附表編號1所示之物，係被告本案共同販賣第三級毒品未遂犯罪後遭查獲之毒品，除經取樣鑑驗用罄部分無庸沒收外，不問屬於犯罪行為人與否，既為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查，扣案如附表編號2、3、4所示之物，為被告或「阿浩」所有，供其為本案犯行之用，業據被告供述在卷（見本院卷第72至73頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官周禹境到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日
刑事第一庭審判長法 官 張兆光

法 官 張毓軒

法 官 蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊錡
中 華 民 國 112 年 7 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
編號 扣案物 數量 備註 1 綠色藥錠 15顆（其中3顆嗣經鑑定機關磨混） 驗前總淨重5.61公克，選取3顆一併磨混，取0.02公克化驗，檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分。
總淨重餘5.59公克。
2 電子磅秤 1台 3 分裝夾鍊袋 1批 4 藍色小米手機（含SIM卡2枚） 1支 IMEI碼：000000000000000號