臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4667,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4667號
上 訴 人
即 被 告 謝馨儀


選任辯護人 俞力文律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度審金訴字第925號，中華民國112年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第2823號、第2824號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑（含定應執行刑）及沒收部分均撤銷。

謝馨儀各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬參仟伍佰玖拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布，並自同年月18日起生效施行，增訂第3項上訴不可分原則之例外規定，容許上訴權人僅針對判決科刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之部分，則不在上訴審之審判範圍，以尊重當事人設定攻防之範圍。

準此，上訴人倘若明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院關於其認定之事實及所犯法條為審查，並應以原審法院所認定之事實及罪名，作為本案審酌原審量刑及沒收妥適與否之判斷基礎。

㈡經查，本案檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告謝馨儀提起上訴，並於本院審理中明示僅針對科刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第128頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於科刑及沒收部分為審理，原判決關於事實、所犯罪名之認定等部分均已確定，而不在本院審理範圍，連同認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪法條，均引用原判決之記載（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告上訴後已自白犯行，且已與告訴人葉巧雯達成調解並遵期履行，並完全賠償告訴人沈亮光之損害，故請從輕量刑，並給予緩刑之諭知。

復因被告目前給付予告訴人2人之賠償金額3萬元已與其犯罪所得相當，故請求就犯罪所得部分予以撤銷等語。

三、撤銷改判理由及量刑審酌事項：㈠被告自白洗錢犯行，應於量刑時作為有利於被告量刑參考因子：被告就本案犯行所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，依想像競合，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，然輕罪之部分，被告行為後，洗錢防制法第16條於112年6月14日修正公布施行，並增訂第15條之1、第15條之2，於同年月00日生效。

修正前洗錢防制法第16條第2項規定「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」

修正後同條項則規定「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

本件被告所犯洗錢犯行，於偵查、原審及本院自白犯行，經比較新舊法之結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前之洗錢防制法第16條第2項之規定。

查被告於偵查及歷次審判中均自白洗錢犯行，原應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟其洗錢犯行係屬想像競合犯中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為被告量刑之有利因子併予審酌。

㈡適用刑法第59條之說明：⒈按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。

而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。

⒉查被告所為固非可取，然其參與時間不長，且被告於偵查、原審及本院均坦承犯行，並於本院審理時與葉巧雯達成調解，並已完全賠償告訴人沈亮光，其犯後態度尚稱良好，暨所陳家庭生活與經濟狀況，衡酌被告所犯三人以上共同詐欺取財罪之最輕法定本刑為有期徒刑1年，此部分衡情容有法重情輕，堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定就被告本案2次犯行，均酌減其刑。

㈢撤銷改判理由（量刑暨執行刑、犯罪所得之沒收）：原審審理後，原判決綜合全案證據資料，本於科刑裁量之職權，就被告以一行為犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，依刑法第55條想像競合之規定，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財罪（共2罪），分別予以科刑，並就被告之犯罪所得新臺幣（下同）3萬元予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。

惟查：⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，而刑罰之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價。

⒉被告上訴後於本院審理中業與葉巧雯達成調解（詳後述），並已完全賠償沈亮光，且本案犯行之犯罪情狀有法重情輕，堪資憫恕之處，縱科以法定最輕本刑仍屬過重，業如前述，原審未及審酌即此，容有未恰。

⒊再有關被告之犯罪所得部分，原判決認定被告之未扣案犯罪所得為3萬元予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然被告於本院審理時表示本案報酬，除每月1萬元之底薪，共領取3個月即3萬元外，尚有每次轉帳款項金額之2％，是原判決認定被告之犯罪所得，似僅限底薪，而未包括抽成部分，自應就該抽成部分一併諭知沒收、追徵，惟原判決未就此部分諭知沒收、追徵，復有不當之處。

⒋綜上，原判決關於刑及沒收之部分既有上開未及審酌之處，所採量刑基礎及諭知沒收之範圍即有變動；

被告以此上訴請求從輕量刑，並撤銷原判決有關沒收部分，即屬有據，應由本院就原判決關於刑（含定應執行刑）及沒收部分予以撤銷改判。

㈣量刑：爰以行為人為基礎，審酌被告正值青年，智識健全，為輕鬆賺取金錢，竟將自己之帳戶等個人資料提供網路上不詳之人使用，其負責層轉之參與分工等情節，致沈亮光、葉巧雯受有損害，其層轉等行為製造金流斷點，而增加犯罪查緝之困難，所為影響社會正常交易安全及秩序非微，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、參與角色之分工程度，兼衡其犯後始終坦承犯行，於本院與葉巧雯達成調解並遵期履行，另雖未與沈亮光進行調解，惟已完全賠償沈亮光（見本院卷第77至78頁、第109至111頁、132頁）之犯後態度，復考量被告之素行，暨其自述大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況（未婚、沒有小孩、與父母同住、目前在民間單位擔任社工、每月收入約3萬4,000元）等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。

㈤不定應執行刑之說明：參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。

經查，被告另因參與詐欺集團案件經原審法院分別以110年度金訴字第353號判決處有期徒刑6月（共5罪），應執行有期徒刑1年，緩刑2年確定、112年度金訴字第797號判決判處有期徒刑6月（共4罪），應執行有期徒刑8月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第39至42頁），揆諸前開說明，自宜俟其所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請定刑為適當。

從而，本案爰不定其應執行刑，併此敘明。

四、不予宣告緩刑之說明：被告於本院審理時，固請求就被告所犯之刑為緩刑宣告，惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。

查被告既有前開經法院判處有期徒刑之前案紀錄，自與緩刑要件不合，且本院認以被告於本案所為犯罪情節、動機，認其對所為不法行為無自制力，實難認其日後無再犯之虞，自有藉刑之執行矯正其偏差行為，衡平犯罪所肇損害之必要，故無從為緩刑之宣告，被告前開請求，礙難准許。

五、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第項、第3項分別定有明文。

另按宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。

㈡查被告本院審理時表示本案報酬，除每月1萬元之底薪，共領取3個月即3萬元外，尚有每次轉帳款項金額之2％（見本院卷第128頁），而本案沈亮光、葉巧雯所匯款，並經被告轉帳之金額分別為1萬元、66萬9,600元，則其抽成部分即為1萬3,592元（計算式：【10,000+669,600】×0.02＝1萬3,592），是本案被告之犯罪所得總額應為4萬3,592元【計算式：30,000+13,592＝43,592】，至被告雖表示該抽成款均在帳戶內而自己並未提領等語（見本院卷第128頁），惟沈亮光、葉巧雯經詐騙而匯入之款項既已存入被告玉山銀行帳戶，且該帳戶經認定為警示帳戶時尚有10萬889元等情，有該銀行帳戶交易明細表附卷可參（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第12646號卷第42頁），是該帳戶既曾因被設定為警示帳戶而詐欺集團未不能進行轉出，現已解除警示，亦據被告供陳在卷（見本院卷第128頁），應認帳戶已由被告實質掌控，而認定該抽成款部分為被告實質掌控而亦屬犯罪所，另參以被告目前分別給付沈亮光1萬元、葉巧雯2萬元已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，若再予以沒收，有過苛之虞而應予以扣除，然仍應就剩餘之犯罪所得即未扣案之1萬3,592元，依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於檢察官執行沒收時，被告如舉證已依調解條件支付葉巧雯，自僅係由檢察官於此部分有關之犯罪所得1萬3,592元範圍內另行扣除，亦併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 張少威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾鈺馨
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附表：
編號 原審主文 本院宣告刑 備註 1. 處有期徒刑壹年。
處有期徒刑陸月。
原判決附表編號1 2. 處有期徒刑壹年。
處有期徒刑陸月。
原判決附表編號2
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度審金訴字第925號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝馨儀 女（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷00號4樓
上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2823號、第2824號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，茲判決如下：

主 文
謝馨儀共同犯三人以上詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年；應執行有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、謝馨儀為成年人，依其智識及一般社會生活之通常經驗，應可知悉同意他人將來源不明之大額款項匯入自己帳戶內，將可能為他人遂行詐欺犯罪並致難以追查而可掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向，竟於通訊軟體LINE結識真實姓名年籍不詳、自稱「陳長宏」（另暱稱「長宏KT」）之成年男子後，於民國000年0月間某日，與「陳長宏」約定將其名下之第一商業銀行華江分行帳號00000000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）、玉山商業銀行新板特區分行帳號0000000000000號帳戶（下稱玉山銀行帳戶）之帳號、身分證正反面影像、網路銀行帳號及密碼、GMAIL帳號等資料交由「陳長宏」及其所屬詐欺集團成員使用，由「陳長宏」及其所屬詐欺集團成員以謝馨儀名義向藍新科技股份有限公司（下稱藍新公司）申辦會員帳號（會員編號PZ000000000000），使用藍新公司提供予會員之虛擬帳戶及代收款服務，謝馨儀再依指示將藍新公司帳戶內款項轉匯至上開玉山銀行帳戶，嗣再轉匯至「陳長宏」指定之帳戶，謝馨儀可獲得每月底薪新臺幣（下同）1萬元，每次提領另抽取提款金額之百分之2為報酬。
嗣「陳長宏」及其所屬詐欺集團成員取得上開帳戶及證件資料後，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向之犯意聯絡，由該詐欺集團某成員以附表所示方式詐騙附表所示之人，使渠等均陷於錯誤，依指示於附表所示時間，以附表所示方式匯款附表所示金額，謝馨儀再依「陳長宏」之指示，自上開玉山銀行帳戶將匯入款項轉匯至「陳長宏」指定之帳戶，以此方式製造不法金流之斷點，隱匿該等詐欺犯罪所得之去向及所在，謝馨儀則從中獲取約3萬元至4萬元報酬。
嗣沈亮光、葉巧雯察覺受騙，報警處理，始查悉上情。
二、案經沈亮光訴由臺南市政府警察局第二分局；
葉巧雯訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。
本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認宜進行簡式審判程序，爰依上開規定裁定行簡式審判程序。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與告訴人沈亮光、葉巧雯於警詢時之指述情節相符，並有告訴人沈亮光提供之LINE對話紀錄及統一超商繳款證明、告訴人葉巧雯提供之網路匯款畫面、藍新金流公司提供之被告申辦資料及告訴人沈亮光匯款流向資料、上開玉山銀行帳戶開戶基本資料及歷史交易明細可資為憑，被告犯行堪予認定。
三、論罪科刑：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告為本案行為後，刑法第339條之4之規定，雖於112年5月31日修正公布，於同年0月0日生效施行，惟本次修正僅增列第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」為加重條件，其餘各款則未修正；
是就刑法第339條之4第1項第1至3款規定，既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
是核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，另組織犯罪條例之部分非首次，自不再重複於詐欺犯行中再次論罪，附此敘明。
被告與真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE自稱「陳長宏」之成年人及其所屬詐欺集團成員，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
被告均係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
又被告所為上開2 次加重詐欺取財犯行，犯意各別，被害人不同，應予分論併罰。
按犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，000年0月00日生效施行前之洗錢防制法第16條第2項（修正後規定：「犯前四條之罪，在偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，應以修正前之規定較為有利）定有明文。
另按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。
因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。
基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109年度台上字第3936號判決可資參照）。
查被告於本院審理時自白其所犯洗錢犯行，固合於修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定，惟所犯洗錢罪屬想像競合犯之輕罪，依據前開說明，應為量刑考量因子即可，附此敘明。
爰審酌被告提供金融機構帳戶供他人作為詐欺、洗錢犯罪之用，依指示轉匯詐欺所得贓款，隱匿詐欺所得之去向，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，危害社會治安，助長社會犯罪風氣，更造成被害人求償上之困難，所為實非可取，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段，對於告訴人等所造成之損害以及犯後坦承犯行，惟迄未賠償告訴人等所受之損害或取得諒解等一切情狀，各量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收：
按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1項前段固定有明文，而其立法理由係為沒收洗錢行為標的之財物或財產上利益，惟該條文並未規定「不論屬於犯罪行為人與否」均沒收之，自仍以屬於被告所得管領、處分者為限，始應予以沒收。
又刑法第38條之1第1項前段、第3項關於犯罪所得之沒收及追徵，在共同正犯之情形，亦應就各人「所分得」者為之，意即各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
查被告於警詢時供稱：每月底薪1萬元，每次提領另抽取提款金額之百分之2，共獲利約3萬元至4萬元等語（見110年度偵字第12646號偵查卷第10頁、第153頁），其雖未供述確實金額，依「不利益應為有利於被告」之認定及刑法第38條之2第1項之估算原則，應以3萬元為其實際分配所得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
另被告已將告訴人等匯入之款項轉匯至「陳長宏」指定之帳戶，就上開詐得之款項並無事實上管領、處分權限，揆諸前揭說明，自無從依洗錢防制法第18條第1項前段之規定宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
刑事第二十四庭 法 官 徐子涵
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 游士霈
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 告訴人 詐騙方式 匯款時間、方式、金額及金流去向 1 沈亮光 詐欺集團某成員於000年0月間某日，以通訊軟體LINE暱稱「王敏」之女子與沈亮光聯繫，並誘騙沈亮光至數字貨幣投資平臺「BSEX」進行投資。
於109年6月6日12時2分許，至統一超商千福門市，以代碼繳費方式，繳費1萬元至謝馨儀上開藍新公司會員編號所對應之統一便利超商超商代碼，連同其他款項匯至謝馨儀上開玉山銀行帳戶。
2 葉巧雯 詐欺集團某成員於109年6月13日，誘騙葉巧雯至網路APP「虛擬幣平臺」投資虛擬貨幣。
於109年6月24日12時15分許，臨櫃匯款55萬元至謝馨儀上開玉山銀行帳戶。
於109年6月28日23時27分至23時40分許，以網路匯款4筆2萬9900元，共計11萬9600元至藍新公司向台新銀行申請之虛擬帳號0000000000000000號、0000000000000000號、0000000000000000號、0000000000000000號帳戶，連同其他款項匯至謝馨儀上開玉山銀行帳戶。