臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4717,20240423,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4717號
上 訴 人
即 被 告 吳崇偉



選任辯護人 蘇忠聖律師(法律扶助)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴緝字第1號，中華民國112年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第174號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳崇偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月30日某時以附表編號一所示行動電話連結網際網路登入交友軟體「SayHi聊天約會交友」，伺機在該交友軟體上販賣甲基安非他命，並以暱稱「偉仔」與喬裝買家之桃園市政府警察局中壢分局員警聯繫，談妥以新臺幣（下同）8,500元之價格販賣5公克之甲基安非他命，雙方並約定於桃園市○○區○○路000號前進行交易。

嗣於109年8月3日晚間9時18分許，吳崇偉依約前往上開地點進行交易，將所欲販賣之毒品交付予喬裝買家之員警並收取價金時，經員警表明身分而未遂，並為警扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二種。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。

關於「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其因此等違反法定程序取得之證據資料，應不具證據能力；

而「提供機會型」之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力。

辯護人主張本案屬陷害教唆，違反法定程序所取得之證據資料應無證據能力云云。

惟查，被告於109年7月30日某時以附表編號1所示行動電話連結網際網路登入交友軟體「SayHi聊天約會交友」，以暱稱「偉仔」主動與暱稱「芯」之桃園市政府警察局中壢分局員警聯繫，雙方聯繫內容略以：被告：「妳軟的硬得都有用啊」、「妳加我的賴好了」「芯」：「幹嘛、幹嘛跟你說」被告：「就只問問而已有需要那麼的防備我嗎？」、「妳現在拿軟的價錢怎樣東西品質可以嗎」、「硬的一兩價錢多少呢？」「芯」：「3」被告：「妳說的不清不楚啥咪3是3什麼」「芯」：「沒事」、「那你那呢」被告：「糖嗎？」「芯」：「1克」被告：「1克妳要兩千就好」「芯」：「真假」被告：「真的、騙妳幹嘛」、「要嗎？要就現在、要多少我都有、怎樣」，有桃園市政府警察局中壢分局職務報告、被告與員警於上開交友軟體之對話紀錄截圖(見偵卷第49頁、第55至56頁)存卷為憑，由此可見係被告以暱稱「偉仔」主動私訊員警喬裝之「芯」，詢問「芯」向他處購買毒品之價格及品質，進而表明其販賣毒品之價格，向「芯」兜售毒品，喬裝「芯」之員警始向被告詢問毒品交易事宜在後，並非由員警以不正當手段挑唆引起被告販賣毒品之犯意甚明，員警上開行為核屬偵查犯罪技巧範疇之「釣魚偵查」，並非「陷害教唆」無訛；

警方既無故意入人於罪之教唆犯意，因此所取得之證據資料，既未違背正當法定程序，自有證據能力。

被告之辯護人主張本案為陷害教唆，被告於偵查中之自白、扣案之毒品、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、應扣押物證明書、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案毒品、尿液初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局職務報告、手機通話紀錄翻拍照片、現場及查扣照片、詮昕科技股份有限公司109年8月7日毒品原物檢驗報告均無證據能力云云，自非可採。

二、次按，刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。

經查，下列所引供述證據，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序均稱同意有證據能力（見本院卷第115至117頁、第152至155頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、至其餘憑以認定被告犯罪之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於109年7月30日某時以附表編號1所示行動電話連結網際網路登入交友軟體「SayHi聊天約會交友」，以暱稱「偉仔」主動與暱稱「芯」之桃園市政府警察局中壢分局員警聯繫，並約定碰面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊是要在交友軟體上交朋友、約砲，並沒有要販賣毒品，伊也沒有帶5公克毒品到約定地點云云；

辯護人則為被告辯護以：被告在網路上看到女子穿著清涼之照片，自稱「軟的硬的都可以」，就起色心，想要用這種方法認識吸毒的女子，且佯稱可以幫其拿到更便宜之毒品，並無販賣第二級毒品犯行；

起訴犯罪時間是109年7月30日，被告與喬裝員警協議販售毒品，然從偵卷第55頁的相片可知，實際上約定的時間應為109年8月3日，故起訴書起訴的時間點，被告並沒有與喬裝員警有任何販賣毒品的犯意聯絡，一直到3天之後，員警才又向被告接觸，而觸發被告向員警聯繫之意圖，此部分被告並沒有犯意而係由偵查機關所挑唆而成，故不應成立販賣毒品；

又被告身上的毒品是他之前施用所餘，而在被告車輛內並沒有在其當時乘坐的椅墊上發現毒品，是在椅子底下，無法排除是被告先前施用而掉落之毒品云云。

經查：㈠被告於109年7月30日某時，透過如附表編號1所示行動電話連結網際網路登入上開交友軟體，並以暱稱「偉仔」與喬裝買家之員警「芯」談論關於甲基安非他命之事，雙方並約定於桃園市○○區○○路000號前碰面，嗣於同年8月3日晚間9時18分許，被告依約前往該處，經員警表明身分而查獲，並扣得如附表所示之物等情，業據被告於偵訊及原審自承不諱（見偵字第24703號卷第109至110頁、原審訴字卷第54頁），並據證人利雅卉於偵查及原審、證人王孟彥於原審皆證述明確（見偵緝字第174號卷第21至22頁、原審訴字卷第156至193頁），並有查獲現場照片、上開交友軟體及LINE對話紀錄截圖、翻拍照片、查獲現場密錄器檔案截圖（均不含文字說明部分）、扣案手機照片、車輛詳細資料報表、原審勘驗查獲現場密錄器檔案之勘驗筆錄等在卷可稽（見偵字第24703號卷第55至68頁、第75頁、原審訴字卷第114頁、第121至132頁）及如附表編號1所示之行動電話扣案為證，此部分事實，首堪認定。

㈡第查，被告於偵查中供稱：伊於109年7月30日以「偉仔」登入交友軟體「SayHi聊天約會交友」與「芯」聊天，「芯」顯示軟的硬的都有吃，伊想跟她交流毒品訊息，聊天後決定幫她拿，她說她的價錢，伊覺得比較貴，所以伊就跟她說伊這邊也有等語（見偵字第24703號卷第109至110頁），核與證人即員警王孟彥於原審證稱：伊等執勤網路巡邏時，在上開交友軟體發現被告主動詢問是否軟硬都有在用，於對話過程中被告主動說到1克安非他命用1600元販賣，伊等才約時間跟地點做交易；

被告問說軟硬的都有用這句話，是詢問安非他命及海洛因是否都有在使用，被告有說1克妳要2000就好，是指安非他命1克以2000元販賣，被告有問說妳要拿多少，伊就說先拿5就好，被告就說5克是嗎、8500，先拿5是指安非他命5克，8500是指販賣的價格8500元，最終伊和被告約定交易的毒品種類是毒品安非他命共5公克，價錢是8500元，約在109年8月3日被告被查獲當天交易，當天是由警員利雅卉跟被告交易等語（見原審訴字卷第157至158頁）相符；

佐以卷附之交友軟體對話紀錄（見偵字第24703號卷第55至60頁），被告先使用暱稱「偉仔」向暱稱「芯」之員警詢問「妳軟的硬的都有用啊」，繼而詢問「芯」現所使用之甲基安非他命價錢及品質如何，「芯」回答價格為「3」後，被告即主動向「芯」兜售：「1克妳要2千就好」、「要嗎？要就現在、要多少我都有、怎樣」、「也要看妳買多少啦」等語，並稱「5千以上我送，5千3個給妳」等語，「芯」則詢問5公克甲基安非他命價格為何，經被告答稱「8500，500是油錢，很便宜了啦，1個才1千6」、「不夠5張不送」等語，「芯」稱「先拿5就好」等語，被告即稱「問5克是嗎？8500，地址傳給我」等語，參以被告於偵查中稱：當時對方說要向伊購買5公克甲基安非他命，伊說「5千3個給妳」是指要賣她3公克甲基安非他命5,000元，她說她要買5個，伊說8,000元，500是油錢等語（見偵緝字第174號卷第5至6頁），足見被告已與喬裝買家之員警談定以8,500元之價格販賣5公克甲基安非他命，其具有販賣第二級毒品之犯意甚明。

又被告與喬裝買家之員警約定於109年8月3日晚上7點半至8點間交易，此交易時間係被告所指定，被告並要求員警刪除雙方對話紀錄，有交友軟體對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵字第24703號卷第59至61頁），是辯護人稱被告於109年7月30日並未表達販賣毒品之意思，至109年8月3日已經過3天，被告早無要販賣毒品予喬裝員警之意思云云，要非可採。

㈢又據證人即員警利雅卉於原審證稱：是王孟彥在交友軟體上跟被告對話，再請伊過去交易現場跟被告碰面，案發時是被告開車過來到伊面前，被告要伊上車交易，伊只有把頭探入被告車內副駕駛座，看到被告把1包用夾鍊袋裝的、白色的毒品從身上拿出來放在副駕駛座，跟伊說要拿錢，伊本來正在算錢要拿錢給他，其他員警就過來制服被告，被告就把毒品收起來等語（原審訴字卷第179至191頁），參以喬裝買家之員警利雅卉到達與被告約定碰面之交易地點後之對話：被告：「快上來啦！」、「先上車啦！」利雅卉：「不行啦！我不要先上車啦！等一下我要找我朋友啦！」、「阿你東西勒？」被告：「滴佳啦（台語）」利雅卉：「先呼挖啦（台語）」被告：「哩錢先來啦（台語）」利雅卉：「賀啦！錢先乎你啦！（台語）」被告：「來啦！滴佳啦！（台語）」警方：「下車」（表明身分並將被告拉下車）有警方密錄器譯文在卷可稽（見偵卷第73頁），是員警利雅卉抵達約定交易之地點後，被告即拿出所欲販賣之毒品並向員警收取價金，益徵被告前往赴約確係為販賣甲基安非他命。

被告及辯護人主張被告係為認識異性、約砲而無販賣毒品之意，與上開事證不符，難以採信。

㈣此外，警方於被告車內扣得之白色結晶1包（如附表編號3所示），確檢出甲基安非他命成分，且驗前毛重為2.9711公克，有銓昕科技股份有限公司報告編號D0000000毒品原物檢驗報告附卷可考（見偵卷第142頁），參以證人王孟彥於原審證稱：在帶被告返回派出所時，被告當時一直在反抗，伊等就覺得怪怪的，後來就發現他趁機在車上把安非他命弄破、散落，下車後在他褲子的屁股後方發現破掉的殘渣袋，並發現車上被告原來乘坐的位置有毒品的殘渣；

當時後座伊與另外1位員警各坐在被告兩側，只有查獲2點多公克是因為毒品都灑出來，已經沒辦法全部都蒐證到，只能採到部分而已等語（見原審訴字卷第159頁至第160頁、第165頁、第169頁、第174頁），並有車內被告乘坐處散落大量白色粉末及自被告身上查獲破損之夾鍊袋照片可稽（見偵卷第64至65頁），可推知在毒品散落前，其重量應與約定交易之5公克更為接近一情，足認扣案如附表編號2、3之殘渣袋、甲基安非他命，即為被告所欲販賣而帶往查獲現場之毒品，亦可佐證被告確有販賣第二級毒品之犯意。

㈤被告及辯護人雖辯以：被告於查獲當日未攜帶5公克甲基安非他命，車上查獲之毒品係被告先前施用而不慎灑出掉落云云，然查，被告前於偵查中自承：伊有在車上捏破甲基安非他命的袋子等語（見偵卷第110頁），員警亦當場在被告身上扣得破損之殘渣袋，而就卷內查獲現場照片觀之（見偵卷第64、68頁），甲基安非他命非僅散落在車內座椅滑軌，係遍及車內座椅上下各處，範圍甚廣、數量非少，實難想像被告僅係因施用而使毒品以此方式撒出，且將價格不斐之毒品以此狀態持續留存在其車內，更遑論2名乘坐於被告兩側之員警先前均未發現此等情形，是被告及其辯護人上開所辯，與常情有悖，無從憑採。

㈥毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。

是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。

被告與喬裝買家之員警約定以8,500元之價格販賣5公克甲基安非他命，相較被告於警詢中供稱其購入毒品之價格為3公克5,000元（每公克為1,667元，四捨五入至整數）（見偵字卷第18頁），被告仍得因此販賣毒品之行為獲有利益，足認被告確係基於營利意圖而為販賣第二級毒品未遂之犯行無疑。

㈦綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。

至被告及辯護人固主張傳喚證人王孟彥，以證明被告沒有主動販賣毒品之動機（見本院卷第118頁），惟此證人業經原審傳喚到庭，並經交互詰問，顯無再次傳喚之必要，附此敘明。

二、論罪科刑㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕⒈公訴意旨主張被告前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以103年度易字第249號判決處有期徒刑7月，復經本院以103年度上易字第1825號判決駁回上訴而確定，於104年10月5日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請審酌依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑，並提出刑案資料查註記錄表為證，是檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已具體指出證明方法，被告本案犯行確合於累犯規定之要件。

惟被告前所執行完畢者為竊盜罪，與本案所犯販賣第二級毒品未遂罪，犯罪型態、罪質等均有出入，難認被告確對於刑罰之反應力薄弱而有加重其刑之必要，是依司法院釋字第775號解釋之意旨，裁量後不予加重其刑。

惟被告上開前案紀錄及素行資料，仍屬法院於量刑時得為審酌之事項，併此指明。

⒉被告已著手實行販賣毒品犯行，然因員警自始即不具購買真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第二級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、上訴駁回之理由㈠原審本於同上見解，認被告證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第25條第2項等規定，並審酌被告著手實行販賣毒品行為，若其所為既遂，將助長毒品流通，危害社會治安及國民健康，應予非難，並考量被告未能就所涉犯行如實坦承之犯後態度，兼衡被告如前所述之素行、高中肄業之教育程度、於警詢中自陳其家庭經濟狀況勉持，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處有期徒刑6年2月，並說明扣案如附表編號1所示之行動電話，為被告用以聯繫販賣毒品事宜，如附表編號2所示之殘渣袋，則為被告用於包裝所欲販賣之毒品，均屬供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收，扣案如附表編號3所示之甲基安非他命，為被告所欲販賣之毒品，除因檢驗而用罄者以外，其餘部分應連同盛裝該等毒品而無法與毒品完全析離之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以諭知沒收銷燬等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重，又偵查機關使用陷害教唆方式釣魚偵查，並非合法偵查，被告於109年7月30日當時，係主動詢問喬裝員警施用毒品習性，並詢問平時購買毒品之價格，並未表達販賣毒品之意思，後因喬裝員警未回應，被告即未有進一步要約；

被告係在000年0月0日下午5時21分許，應喬裝員警王孟彥主動回覆表示自己購毒管道較貴，雙方才開始商議毒品買賣，該日為109年8月3日，並非起訴書所載之109年7月30日，而經過3天以上，被告早無要販賣毒品予喬裝員警之意思，係喬裝員警王孟彥在經過3日後的回應，才誘發被告販賣毒品之犯意，此等偵查行為侵害被告受公平審判及正當法律程序之基本權利，偵查機關因此所蒐集之被告自白，被告因違法取證而再次自白、所查扣之毒品、毒品殘渣袋以及被告與喬裝員警之對話紀錄，均應排除不得作為證據。

被告並未販賣第二級毒品，原審判決確有誤會，有認事用法之違誤云云。

惟查：被告有販賣第二級毒未遂之犯行及所辯不足採之理由，業如前述；

又按量刑之輕重，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

原判決就如何量定被告犯行宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，自難遽指為違法。

被告上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，均無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 名稱 數量 說明 1 行動電話 1支 廠牌：OPPO IMEI：000000000000000 000000000000000 （含門號0000000000號SIM卡1枚） 2 殘渣袋 1包 （已撕破） 3 甲基安非他命 1包 鑑定報告：詮昕科技股份有限公司報告編號：D0000000毒品原物檢驗報告 驗前毛重：2.9711公克 檢驗結果：檢出第二級毒品甲基安非他命成分 （包裝袋為警方提供）