臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4747,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4747號
上 訴 人
即 被 告 游沛穎



選任辯護人 謝政翰律師
林宗諺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第415號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第9320號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。

事實及理由

一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

查上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院陳述：僅針對量刑上訴，販賣及持有部分均對刑度上訴等語明確（見本院卷第99頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。

二、撤銷原判決（關於科刑部分）及科刑審酌：

（一）不依累犯加重之說明：被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度審簡字第2079號判決處有期徒刑3月確定，於108年3月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。

惟若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自司法院釋字第775號解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。

衡酌施用毒品罪本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接造成侵害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，是被告前開執行完畢之施用毒品案件前案，與本案所犯販賣、持有毒品犯行，並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，犯罪手段、動機、社會危害程度亦屬有別，且並非於前案執行完畢後5年內重複為同一罪質之犯罪，其前案僅判處有期徒刑3月，另被告於本院自承：3個小孩還小，家裡錢不夠用，我承認有獲利，但不是以販賣維生，我原是買回來自己施用，朋友剛好問我，我就拿一點出來施用後，剩下的原價賣給他等語（見本院卷第104至105頁），是本案其所為獲利僅為抽取部分施用，再以原價出售，又檢察官亦未舉證證明有何應依累犯加重之情節，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性及有對於刑罰反應力薄弱之情形，考量本案情節被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（二）原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決固認被告販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品罪，均係累犯，依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑，惟原判決於論罪欄就被告所涉販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑部分亦依累犯之規定加重其刑，尚有未當；

又本院審認被告前所犯施用毒品案件，經執行完畢後5年內再犯本案販賣毒品之犯行，雖屬累犯，惟其前案所犯與本案之犯罪類型不同，業如前述，而原審以其曾有違反毒品危害防制條例之前案，依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，亦有未洽。

被告及辯護人上訴意旨主張不依累犯加重，請求從輕量刑等語，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉無視政府推動之禁毒政策及宣導，明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，復持有第二級毒品大麻，所為嚴重危害社會治安及善良風氣，應予非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其素行、販賣及持有毒品之數量、犯罪之所得、動機、目的、手段，暨其自承高中肄業之智識程度、先前從事外送工作、月入約4至5萬元、尚有3名未成年子女需撫養之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就持有第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱立豪提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院宣告刑 1 原判決事實欄一（一） 甲○○販賣第二級毒品（科刑部分撤銷，不予記載）。
處有期徒刑貳年拾月。
2 原判決事實欄（二） 甲○○持有第二級毒品（科刑部分撤銷，不予記載）。
處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。