臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4766,20240229,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4766號
上 訴 人
即 被 告 蕭宏能


選任辯護人 蔡復吉律師
王聖傑律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第164號，中華民國112年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第39109號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，處有期徒刑柒年。

理 由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」

原審判決後，被告蕭宏能不服提起上訴，並於本院審理時，明示上訴範圍僅針對原審判決「刑」之部分（見本院卷第80、102頁），故本院審理範圍僅限於原審判決所處之刑部分，不及於原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，該些部分均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、刑之部分：㈠本案被告於偵查及原審審理時並未自白犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈡本案未因被告之供述而查獲毒品來源之正犯或共犯，有臺灣桃園地方檢察署民國112年12月5日函、新北市政府警察局新莊分局112年11月28日函及職務報告為憑（見本院卷第63、65、69頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈢毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。

然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間，為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑概均相同，不可謂不重。

法院於個案中得考量被告客觀犯行與其主觀惡性有無可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案考量被告已於本院審理時坦承全部犯行，尚具悔意，且被告販賣之對象僅陳懿筑一人，交易之數量及金額亦非甚鉅，足信被告僅位處販毒網絡之末梢地位，散播毒品之對象及範圍有限，犯罪情節與兜售散布大量毒品，藉以牟取暴利之毒販相比，殊然有別，犯行對社會秩序與國民健康之危害程度，亦無從等同視之。

綜上以觀，本案於無從適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑之情形下，縱對被告科以法定最低度刑，實仍有情輕法重之憾，有違罪刑相當及比例原則，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

三、撤銷改判之理由：㈠原審就被告所為販賣第二級毒品犯行，予以科刑，固非無見。

惟被告已於本院審理時坦承犯行，且被告應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，詳如前載，原審未審酌及此而為科刑，自有未當。

被告上訴指摘原審未適用刑法第59條，量刑過重，為有理由，自應由本院將原審判決關於刑之部分予以撤銷改判。

㈡審酌被告為謀不法利益而販賣第二級毒品予他人，助長施用毒品行為之氾濫，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各類犯罪，危害社會秩序，復考量被告犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量、金額及次數非多、販賣之對象亦僅一人、未及取得價金即為警查獲、犯後直至本院審理時始坦承犯行、尚知悔悟之態度、有多項毒品前科，素行不良（見本院卷第35至45頁之本院被告前案紀錄表）、智識程度、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第106頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第164號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蕭宏能
選任辯護人 鄭又瑋律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第39109號），本院判決如下：

主 文
蕭宏能犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。

事 實
蕭宏能明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體Line（暱稱「Simon」）與陳懿筑聯繫約定交易毒品，嗣於民國111年3月11日21時3分許，在桃園市○○區○○路000號後方巷子內土地公廟，交付內含甲基安非他命之毒品咖啡包2包（毛重共2.2056公克）予陳懿筑，陳懿筑向蕭宏能表示稍後有買家（警方所喬裝）將以新臺幣（下同）5,500元購買上開毒品，待交易完成後再給付蕭宏能本次買賣價金5,000元。
陳懿筑取得上開毒品後，旋於同日21時8分許，在桃園市○○區○○路000號前，欲與喬裝買家之員警交易時，為警當場查獲（陳懿筑此部分犯嫌，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度偵字第14177號案件起訴），並扣得上開毒品，嗣經陳懿筑供出毒品來源，始循線查悉上情。

理 由
壹、證據能力之說明：
一、證人陳懿筑於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人爭執該陳述之證據能力（本院卷65頁)，復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該陳述應無證據能力。
二、本案認定事實所引用其餘供述及非供述證據，經本院踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院卷65頁)，且查無依法應排除其證據能力之情形，自得為證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我雖有如事實欄所載先以LINE與陳懿筑聯繫相關交易甲基安非他命事宜，並於前揭時地將甲基安非他命攜帶到場，欲與陳懿筑交易，但因陳懿筑並未帶錢，故未將毒品賣給她，因而未完成毒品交易云云。
辯護人則與其同辯護意旨辯稱：本件因陳懿筑未帶購買毒品之款項到場，而未完成交易，被告不可能先交付毒品，待陳懿筑與下手完成交易後才拿錢，此與一般毒品交易常理不符，被告與陳懿筑亦未熟識到可以拖欠毒品款項，故本件應是毒品交易未遂等語。
二、被告有於前揭時地，先以Line與陳懿筑聯繫毒品交易事宜後，攜帶毒品到場與陳懿筑見面等情，業據被告坦承在卷（本院卷64、115頁）；
又陳懿筑另於前揭時地以5,500元價金與喬裝買家之警員交易甲基安非他命毒品乙節，亦為被告所不爭執（本院卷65頁），核與證人陳懿筑於偵訊及本院審理證述相符（偵卷315-317頁；
本院卷101-109頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、陳懿筑與被告之LINE對話紀錄、陳懿筑與喬裝買家之員警之微信對話記錄、新北市政府警察局新莊分局昌平派出所照片黏貼紀錄表、臺北榮民總醫院111年3月22日毒品成分鑑定書、臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第14177號起訴書等在卷可佐，此部分事實首堪認定（偵卷35-43、47-59、139-165、169、171、217-270、293-296頁）。
三、被告辯解不足採之理由：
（一）依證人陳懿筑於本院審理證稱：我與Simon於111年3月11日在Line約定以5仟元購買「2+1」毒品，即購買3包，其中2包裝在一起，另1包則單獨裝，後來在桃園市巨蛋附近土地公廟的鐵皮屋與頭戴全罩式安全帽、口罩的人碰面，
他直接將裝有安非他命的咖啡包丟給我後就離開，當晚我
未戴眼鏡且該處是暗巷並無路燈，所以無法確定與我交易
毒品者是否就是Simon，我見過Simon，但他都戴著口罩，我並未當場交付錢，有叫他等一下再回來給他錢，就去與
他人交易毒品，且我出門前好像也有告訴他不會馬上給錢
，要等一下，雖然無法確定交付我毒品的人，但我另外與
他人交易完後，他一定還在附近繞，我會再傳Line與Simon確認交錢的地點，後來因被警察查獲就沒有給他錢，雖
約定購買「2+1」毒品，但毒品交易者不會當場確認數量，被警察查獲後才發現只有2包等語（本院卷102-109頁），足見陳懿筑與Simon確實有完成毒品交易，且已約定給付毒品款項的方式，是待陳懿筑另與他人完成交易後再給
付予Simon。
復以陳懿筑於偵訊證稱：我與Simon於111年3月11日的Line對話內容，並於當日在巨蛋附近超商巷口的土地公廟，與一位頭戴安全帽的男生碰面，但我眼睛不好
不確定他是不是Simon，當時他直接將咖啡包裝的安非他命丟給我後就走了，如果未被警察查獲，我販賣毒品後就
會馬上給他錢，被警察查扣的咖啡包即是以上開方式取得
等語（偵卷316頁），足見其偵訊及本院審理之前後供述內容相吻合，並無明顯矛盾或不合常理之處，且證人並未
逕自認定到場與其交易者即是Simon或被告，而係以其與Simon之LINE的對話內容，並依前揭時地所為毒品交易之客觀情狀而為陳述，可見其並非一昧誣指被告販賣毒品犯罪
，是其上開證述應屬可信。參以被告並不爭執卷附當天陳
懿筑與Simon於Line之購買毒品對話內容，即是其以Simon名稱與陳懿筑之通聯訊息（偵卷7-9、87-89、257-259頁；
本院卷64頁），堪認被告即是Simon，且陳懿筑確實有傳Line簡訊「你要先拿給我給人喔」、「我給他們後就給你了」等內容給被告，亦有陳懿筑與被告的Line簡訊內容附卷可憑（偵卷87-89、258-259頁），核與上開陳懿筑證稱：有告知被告不會先給錢等語相符，上開簡訊內容自得
執以作為陳懿筑證述上開被告販賣甲基安非他命犯行之補
強證據。是綜合判斷上開證據資料參互以觀，堪認被告確
實有完成本件販賣甲基安非他命之行為。
（二）至被告及其辯護人雖辯稱：因陳懿筑未帶錢而未完成交易，且先交付毒品待陳懿筑與下手完成交易後才拿錢，亦與
毒品交易常理不符，被告與陳懿筑亦未熟識到可以拖欠毒
品款項等語。惟陳懿筑已與被告約定待其與他人完成毒品
交易後，再給付被告購毒款項乙節，業經認定如前。且被
告以Simon名稱與陳懿筑於3月4日13時13分至同日21時54分的Line對話內容，其中陳懿筑分別稱：「我想先拿3我身上剛好5000說一樣欠你2張」、「三喔」、「少好多」；被告則分別回以「我先回巨蛋拿來，你稍等」、「我在
補給你」等情，亦有LINE對話截圖附卷可憑（偵卷250-253頁），而上開訊息內容，依陳懿筑於偵訊證稱：我與Simon於3月4日在Line的對話內容，是我要跟Simon拿3包安非他命共5仟元，但我之前有欠他2仟元，回到家發現重量有少，他後來有補給我，我以5仟元買3包，身上只有4仟元，就欠他1仟元，到目前為止還欠他6仟元等語（偵卷316頁），益徵陳懿筑不僅有積欠被告款項，且曾有向被告購
買毒品，卻未當面付清款項之情形，是被告上開所辯即無
可採。
四、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。
且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。
再者政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。
況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。
是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。
本件被告販賣甲基安非他命予陳懿筑，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯重罪查緝風險，足認被告為本件販賣毒品之犯行，主觀上應具有營利意圖甚明。
五、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告意圖販賣而持有第二級之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告之辯護人雖主張被告所欲販賣予陳懿筑之毒品數量、金額及獲利均不高，請求考量被告是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑等語（本院卷127頁）。
惟行為人販賣毒品之規模、獲利，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌予以從輕或從重量刑，並非以此率認販賣數量較少於大毒梟，即具有犯罪情狀顯可憫恕之情事。
且依被告所為本案犯罪情節，亦無從認為有何顯可憫恕之處，本院認對被告依法定刑科處刑罰，就全部犯罪情節以觀，當不至有情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，販賣毒品行為，危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告犯後否認其犯行之犯後態度，其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告雖已交付本件毒品予陳懿筑，惟陳懿筑尚未給付價金，業經本院認定如前，是本件被告尚無犯罪所得，當無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 張明宏
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。