臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,4831,20240201,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4831號
上 訴 人
即 被 告 曹姿韻




選任辯護人 葉泳新律師
王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1074號，中華民國112年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27764、32578號，移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第4839號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於曹姿韻有罪部分撤銷。

曹姿韻販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

扣案之行動電話壹支（廠牌IPHONE，內有門號：0000000000號SIM卡）沒收。

事 實

一、曹姿韻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，仍意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年7月6日前某時，持行動電話以LINE通訊軟體（下稱LINE）與LINE暱稱經曹姿韻修改為「大寶象」之林嘉倡聯繫販賣甲基安非他命事宜，雙方議定交易數量為1兩（約35公克）、價金為新臺幣（下同）4萬元，並相約在林嘉倡位於桃園市大園區住處附近交易。

嗣於110年7月6日下午某時，曹姿韻在林嘉倡之桃園市○○區住處附近某處路邊車上，交付甲基安非他命1兩（約35公克）予林嘉倡，林嘉倡當場先支付現金2萬元之價金予曹姿韻收受，餘款2萬元則得曹姿韻同意於110年7月10日發薪日後再行支付，後曹姿韻於110年7月11日下午4時7分，以LINE發送中國信託銀行帳號000000000000號帳戶（申設人為不知情之成年人「曹昌勝」）之帳號向林嘉倡催討前開所欠購毒價金餘款，林嘉倡即於同日下午4時57分匯款2萬元至曹姿韻指定之上開帳戶而付清購毒餘款。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、本案審理範圍：原審判決後，僅上訴人即被告曹姿韻（下稱被告）就原判決認定其販賣第二級毒品有罪部分提起上訴，主張無罪，檢察官並未上訴。

故本案本院審理範圍僅為原判決關於被告有罪部分之全部。

貳、認定被告犯罪所憑證據及理由：

一、證據能力部分：

㈠、被告曹姿韻於偵查中經檢察官訊問（即110年9月3日）時，經檢察官提示被告與暱稱「大寶象」（筆錄誤載為「大寶哥」，按「大寶象」即為林嘉倡，詳後述）之LINE對話紀錄（內容詳如附表），被告即坦承確有在7月6日在「大寶象」家大園附近路邊的車上交2萬元約17.5公克的安非他命，並表示2萬元是匯到中國信託帳戶等語（見偵字第27764號卷第354頁），訊畢後，被告要求再次訊問，再向檢察官供稱：7月6日當天下午到伊車上，伊先交毒品給「大寶象」，「大寶象」先付2萬元現金，剩下2萬元「大寶象」說最晚10號可以領薪水付錢，「大寶象」在11日轉帳給伊等語（見偵字第27764號卷第358頁），嗣於同日經檢察官指揮警方偵詢時，被告供稱：「（問：警方提示0000000000行動電話內妳與「大寶象」110年7月11日通訊軟體LINE對話紀錄，大寶象傳送「2萬」及匯款交易明細表給妳係何意）是我前面先賣毒品給「大寶象」，「大寶象」再補匯新臺幣2萬元給我」、「（問：妳一共賣給「大寶象」多少毒品）1兩共35公克」、「（問：妳共分幾次拿毒品給「大寶象」？「大寶象」分幾次付款）我一次拿1兩共35公克毒品給「大寶象」。

「大寶象」分兩次付款給我，第1次是拿毒品給他的時候付2萬元給我，第2次就是透過上述匯款方式付款給我」等語（見偵字第27764號卷第376至377頁），依上開被告供述內容，除就販賣毒品之數量一度稱為17.5公克，嗣已陳明為1兩35公克，堪認已係對本案起訴如事實欄所載之犯罪事實自白犯行。

雖被告之後翻異前供否認犯行，於原審稱：伊當時是想要承認才可以交保，所以才講一些不實供述（見原審卷二第322頁），於本院準備程序先稱：是鄭運穀請律師跟伊傳話，說鄭運穀要伊認罪，才跟伊結婚云云（見本院卷第93頁），嗣於本院審理時又稱：偵查庭時伊被收押，律師說伊家人沒有錢再幫伊請律師，但是有法扶，當時伊只能看到這個律師，律師勸伊認罪，所以伊才想說先認罪交保再借錢請律師云云，辯護人則稱：被告是因為畏懼繼續收押才認罪等語（見本院卷第162頁），然經本院審理時詢問被告其自警詢時起每次陳述係是否均出於自由意志，被告除答稱上開偵查中認罪係因律師勸伊認罪，伊希望交保才認罪等語外，並未主張有何遭偵查機關（司法人員）不正訊問而為供述之情，至被告稱係偵查中律師勸其認罪乙情縱令屬實，亦非屬強暴脅迫之不正手段，至於所稱因鄭運穀透過律師傳話要其認罪才願意結婚，或其因為害怕羈押，希望交保云云，既未主張有頂替他人犯罪之情，縱令屬實，充其量僅係被告認罪動機，亦難認受有強暴脅迫，是堪認被告前開偵查中自白係出於自由意志，而具有任意性。

又按販賣第二級毒品為重罪，乃眾所周知，且被告於本案前之110年間即曾因涉嫌販賣第二級毒品罪遭偵查起訴（見本院被告前案紀錄表），嗣該案經判決無罪確定，然被告當已由該次偵審程序知悉販毒之法定重刑，且一旦經法院認定販賣毒品有罪，即需面臨重刑處罰，倘確無犯行，司法自可還其清白，況被告亦坦承當時該案為其辯護無罪之辯護人即為本案偵查中之辯護人（見本院卷第165頁），顯然被告與該辯護人已有相當信任基礎，衡情被告當無可能僅為換取一時交保，即昧於事實，盲從律師建議，虛偽自白犯販賣第二級毒品罪；

再者，觀諸偵卷，被告偵查中係因涉嫌販賣毒品予案外人蘇建葑，犯罪嫌疑重大，經檢察官聲請羈押，於110年7月28日遭法院裁定羈押（見原審聲羈卷第9至10、33至34頁），嗣羈押中經檢察官於同年9月3日提訊時，被告先否認販賣毒品蘇建葑、「大寶象」，嗣經與律師討論後，改坦承販賣予「大寶象」，但仍否認販賣予蘇建葑，且否認有另涉嫌販賣毒品予鄭聿宏（見偵字第27764號卷第350至353頁），足認被告不僅對於羈押之原因事實仍堅持否認犯罪，且對於檢察官質疑被告涉嫌之其他販毒罪嫌，亦予以否認，顯然並無被告或其辯護人所稱被告因畏懼繼續羈押，希望交保才認罪之情，是被告辯稱係因為了交保才認罪之說詞，與客觀事證不符，難認屬實。

據上，本院認被告前揭偵查中之自白係出於被告自由意志所為，具有任意性，且有補強證據足認該自白與事實相符（詳後述），自得採為證據。

㈡、當事人及被告辯護人對本院如下引用其他證據之證據能力均不爭執（至被告辯護人爭執證人林嘉倡警詢陳述之證據能力，本院並未採用此審判外陳述作為認定被告犯罪事實之證據），爰不予贅述關於該等證據之證據能力認定。

二、被告曹姿韻於本院審理時，固坦承有於110年7月6日下午，在事實欄所載地點與林嘉倡見面之事實，然矢口否認當場有販賣甲基安非他命予林嘉倡之犯行，辯稱：案發當日是鄭運穀開車載伊去找林嘉倡，當時伊是去借錢給林嘉倡，之後林嘉倡匯款2萬元到曹昌勝之中國信託帳戶，就是清償該筆借款云云。

被告辯護人則為被告辯護略以：依證人林嘉倡於原審之證詞，足以認定並無起訴之毒品交易，且林嘉倡也證稱其於警詢、偵查中之證述，是因為看到被告110年9月3日警詢筆錄後，才受到警方的誤導，至於卷內匯款（按應為存款）紀錄僅能證明匯款2萬元之事實，不能補強有毒品交易等語。

三、上揭事實，業據被告於偵查中自白不諱（見偵字第27764號卷第354、258、376至377頁），佐以：

㈠、證人林嘉倡於檢察官訊問時具結證稱：曹姿韻是伊朋友「嘟嘟」的女朋友，之前有一段時間伊跟曹姿韻沒有聯絡，後來有一天，曹姿韻到伊老婆上班的檳榔攤找伊而聯絡上。

曹姿韻跟伊推銷毒品，說她東西品質有多好，但是她價格都很高、品質也不好，後來伊有跟她買過1、2次。

伊與曹姿韻是用LINE聯絡，之前在警詢時提示曹姿韻扣案手機內與「大寶象」的LINE對話截圖，該「大寶象」暱稱是曹姿韻改的，伊自己的暱稱是「林大寶」。

伊向曹姿韻購買甲基安非他命，印象最深的是最近一次買1兩那次。

在LINE對話紀錄中，伊於110年7月11日下午4時56分無摺存款2萬元至曹姿韻使用的中國信託銀行帳戶，那是伊有跟曹姿韻買毒品，欠她2萬元，答應她領薪水後會還給她，伊有先拿到毒品，伊10號領薪水後打電話給曹姿韻沒接，11號曹姿韻跟伊催錢，伊11號已經把尾款付清。

這次應該是賣伊42,000元左右，總價至少4萬元，尾款至少是一半，因為曹姿韻價格會變來變去，拿毒品的時間應該是7月11日前幾天，曹姿韻不會讓伊欠款太久，這次曹姿韻是賣伊1兩35公克的安非他命，是送來大園民生路伊家附近，時間應該是下午4、5時或晚上，伊拿到1兩安非他命時，先付曹姿韻2萬或2萬2，曹姿韻同意伊分2次付款，因為曹姿韻知道伊10號領薪水，很快就可以收到尾款，如果是會欠很多天，就不會賣給伊。

伊不是請曹姿韻無償幫伊向他人調貨，別人或許可能，但伊不相信曹姿韻會這樣等語（見偵字第27764號卷第538至541頁）。

經核證人林嘉倡上開所證向被告購買甲基安非他命之時間、地點、數量，以及該次交易價金分2次給付之原因、付款方式等節，均與被告前揭偵查中自白內容相符。

至於證人林嘉倡稱交易金額為「至少4萬」或「4萬2,000元」左右，固與被告自白所稱4萬元未完全一致，然此不一致僅係些微金額落差，核然與因時間經過而難以清楚記憶確實交易金額之常情並無不符，尤其施用毒品者通常非僅有一次購毒經驗，甚至因毒癮而須頻繁購毒，當無可能期待購毒者事後就各次交易毒品之金額均正確記憶，而本案因有後述存款情形，證人林嘉倡乃得以由曾匯出「半數」尾款2萬元至被告指定帳戶之紀錄，回想交易毒品價金總價，並說明因被告價格經常變動，故僅能記得「至少4萬」或「4萬2,000元」左右，顯非直接附和被告自白所稱之「4萬元」，此等證詞反而更加可信，更可排除上開證述係受警方持被告自白筆錄誘導做成之可能性，可信度自屬甚高。

㈡、扣案被告手機有如附表所示與暱稱「大寶象」間之LINE通訊紀錄，被告坦承係其與林嘉倡間之通訊內容無訛（見偵字第27764號卷第481至489頁、本院卷第165頁）。

該對話內容顯示被告於110年7月11日16時7分、21分先後傳送「（822）000000000000」、「你存好跟我說一聲」、「拍勢啦，我因為沒本錢無法幫你了，我盡力了」等內容，後截至同日下午4時43分之前，更3度與證人林嘉倡通話，林嘉倡即於同日16時56分傳送「2萬」並附上中國信託銀行之ATM交易明細照片，且立即傳送「幹，怕什小，我做事是怎樣的妳不認識嗎？」之訊息（見偵字第27764號卷第487至489頁）；

又觀諸該明細內容即為「存款2萬元」至前揭被告以訊息傳送之帳號000000000000號帳戶。

足認林嘉倡確有於110年7月11日將2萬元存入被告指示之帳戶且同時表達對於被告之不滿，該等事證，核與證人林嘉倡前開偵查中證稱：伊10號領薪水後打電話給曹姿韻沒接，11號曹姿韻跟伊催錢，伊11號已經把尾款2萬元付清，曹姿韻知道伊10號領薪水，很快就可以收到尾款，如果是會欠很多天，就也不會賣給伊等情，以及被告前揭偵查中自白供承：伊先賣毒品給「大寶象」，「大寶象」分兩次付款給伊，第1次是拿毒品給他的時候付2萬元給伊，第2次就是透過匯款方式再補匯新臺幣2萬元給伊等情均相符。

㈢、又觀諸被告與林嘉倡間之LINE對話紀錄，林嘉倡在110年5月27日即曾傳送「1＄38」、「價格好」、「以後不要再說你的多好，爛」之訊息予被告，被告於本院審理供稱該訊息是指安非他命1兩三萬八、毒品價格比較低，以及討論毒品很強、很有效的意思（見本院卷第165頁），雖被告復辯稱該等訊息只是林嘉倡說他問到他們那邊一兩是三萬八，伊那邊的價格比較低、伊說伊自己買的毒品很強云云，然再參諸被告於110年5月28日即曾傳送前開相同帳號與林嘉倡，急於要求林嘉倡給錢，表示自己要給人錢，不夠給，且特別強調要用無卡存款，不要用轉帳等情（見偵字第27764號卷第385、387）。

綜合該等對話內容整體以觀，足認被告與林嘉倡間不僅有關於甲基安非他命毒品價格、藥效之討論，且2人間有金錢往來，並係被告向證人林嘉倡催款，核與證人林嘉倡前揭證述被告跟其聯絡上後，其與被告是用LINE聯絡，被告有跟其推銷毒品，並表示她東西品質有多好，但是被告的價格都很高、品質也不好，後來伊有跟被告買過1、2次及證人林嘉倡於原審證稱：其回覆被告「1＄38」是說他問到1兩的價位是這樣，但被告給伊的價位不符合等語（見原審卷二第173至174頁）相合。

㈣、綜上事證參互析之，足認被告前揭於偵查中所為任意性自白，核與卷內事證相符，堪認屬實，自得採憑。

四、被告雖以前揭情詞置辯，惟所辯均非可採，理由如下：

㈠、被告辯稱案發當日與林嘉倡見面，只是借錢給林嘉倡云云，然被告於起訴送審之羈押訊問時辯稱：「大寶象」林嘉倡跟伊借錢要買4萬元1兩之安非他命，並請伊幫忙買，意思是希望伊先幫忙墊錢，伊就去跟男友鄭運穀借了4萬，然後找龔高義拿1兩安非他命交給林嘉倡，林嘉倡當場先給伊一半的錢2萬元，另一半2萬元是不久後用匯款給伊云云（見原審卷一第26頁），旋於原審準備期日改稱林嘉倡跟伊借2萬，伊沒有錢，所以跟男友鄭運穀借2萬，再借給林嘉倡云云（見原審卷一第206至207頁），嗣於原審審理又改稱：本案係林嘉倡撥打電話向伊表示要購買毒品，然因林嘉倡前曾積欠伊2萬元，伊為將該筆欠款騙回，始假意應允販售云云（見原審卷二第312頁）。

經核被告就林嘉倡向伊借錢之說詞，內容前後不一，且證人林嘉倡於原審作證否認曾向被告借錢等語在卷（見原審卷二第192頁）。

至於被告聲請之證人鄭運穀於本院僅證稱曾於110年7月某日下午，開車載被告到桃園大園區，抵達後被告在車上向伊借1、2萬，之後被告就下車，拿錢去借朋友，伊沒有跟被告下車，因此被告下車作什麼，因伊不在場，沒有看到，伊也沒有注意被告下車時除了錢以外，手上還有無拿其他物品等，但伊可以確定被告沒有毒品給別人等語（見本院卷第172至179頁），即依證人鄭運穀證述內容，所述是否即為案發當日之事已屬有疑，且其既未於被告與「朋友」（如有）見面時在場，自無可能親身經歷聽聞被告與該朋友見面之過程中是否有借錢之事，參以被告於偵查中自白時曾指述鄭運穀為本案販賣毒品之毒品來源，本案販毒的錢也是交給鄭運穀，鄭運穀為共犯等語（見偵字第27764號卷第353頁），雖檢察官以鄭運穀否認犯行，因僅有曹姿韻單一指述且曹姿韻事後又翻供否認販毒為由，對鄭運穀為不起訴處分（見偵字第4839號卷第299至300頁），然可見證人鄭運穀對於本案被告被訴販毒犯行是否成立，具相當程度之利害關係，其證詞可信度自屬甚低，不足採憑。

從而，被告所稱借錢之辯，僅其片面辯解，且先後說詞反覆，無從認定。

㈡、被告雖援引證人林嘉倡於原審證詞，否認販毒予林嘉倡，而證人林嘉倡固於原審中改稱：伊於000年0月00日下午4時57分許，匯款2萬元至曹姿韻所指定之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，目的係為向曹姿韻購買第二級毒品甲基安非他命，且曹姿韻收受匯款後亦未曾交付伊甲基安非他命，伊認為係遭曹姿韻欺騙，所以才會傳訊息「幹，怕什小，我做事是怎樣的妳不認識嗎？」等語罵被告；

且伊於警詢中稱向被告曹姿韻購買之甲基安非他命數量為1兩，係因員警出示曹姿韻之筆錄供伊閱覽，並向伊告知曹姿韻都已經承認了，伊為何還不承認，伊才配合員警而稱「1兩就是35克，我們就做最基本的，說1兩，你不要說我都說沒有」；

其於案發當日在車上跟被告拿2萬，是要跟被告拿回被騙的2萬元云云。

然細繹證人林嘉倡前開證述內容所稱「係遭被告騙取匯款2萬元購毒價金，事後卻未取得毒品」乙情，與被告對該2萬元匯款之目的所為辯解，或稱係已交付毒品予林嘉倡後，林嘉倡給付之購毒尾款、或稱係林嘉倡償還被告已代墊之購毒尾款，或稱只是返還一般借款云云，無一相符，又林嘉倡所稱向被告拿2萬元是拿回被騙的錢，亦與被告稱是借錢2萬給林嘉倡，顯然矛盾，且若只是拿回款項，被告以匯款（無摺存款）之相同方式返還即可，何須由被告大費周章開車至桃園林嘉倡住處附近交錢；

又依卷內交易明細顯示證人林嘉倡以存款方式將該2萬元存入時間為7月11日16時57分（見偵字27764號卷第393頁，如依照帳戶交易明細，則更精確之存款時間應為16時56分36秒，見偵字27764號卷第435頁），且林嘉倡於同一時間將該交易明細照片傳予被告，並於2分鐘後即傳送訊息指責被告，則證人林嘉倡於給付購毒款2萬元後僅經過2分鐘，豈有可能即以被告沒有交付毒品為由認為自己被騙而指責被告，是林嘉倡前揭證詞顯然悖於常理；

又證人林嘉倡除於警詢時指述本案向被告購買毒品之事外，同日隨即經檢察官複訊，除陳明：「（問：警詢筆錄有無看過內容才簽名？有無要更正補充）有看過才簽名，沒有。」

、「（警詢時之指認是否正確？有無遭暗示、誘導）指認正確。

我沒有遭暗示、誘導......」等語（見偵字第27764號卷第538頁），且經本院採為證據之證人林嘉倡於本次檢察官訊問時具結證述內容，關於本案毒品交易價格並未附和陳述如被告警詢所述之4萬元，而係稱：「42000左右」、「總價至少4萬元」等情，業經說明如上，難認有何因被告認罪在先，乃於偵查中配合指證之情。

據上，證人林嘉倡於原審翻異前詞，關於證稱匯款2萬元是要跟被告購毒，但被騙沒有拿到毒品，跟被告見面是要拿回被騙款項云云，因有上開諸多瑕疵可指，堪認係事後迴護被告之詞，要無足採。

五、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

且毒品量微價高，取得不易，政府厲禁查緝，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量、純度，從中賺取差價牟利無疑。

依前述證人林嘉倡於檢察官訊問時所證，被告僅係朋友的朋友，且本案發生前已有相當時日未曾聯絡，而被告主動尋其聯繫後，即係向其推銷「東西」（亦即甲基安非他命），足認被告與林嘉倡間並無特殊情誼，被告再次與林嘉倡取得聯繫之目的即在推銷甲基安非他命。

是以，被告與林嘉倡既非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，交付毒品予林嘉倡。

況且被告於檢察官訊問時，曾供稱本案販售予林嘉倡之毒品進價為3萬6千元（見偵字第27764號卷第357至358頁）。

據上，足認被告有賺取價差以營利之意圖。

六、綜上事證參互析之，被告翻異前供，否認犯行，所辯並非可採，應以其於偵查中之任意性自白，與前述卷內其他事證互核一致，堪認與事實相符，而可採信，辯護人稱前揭匯（存）款資料不能補強證人林嘉倡之證詞且證人林嘉倡已於原審證述未拿到毒品云云，均非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

至被告聲請傳喚證人林嘉倡、警員陳己揚欲證明案發當日並無毒品交易，且證人林嘉倡警詢筆錄係配合警方所述等情，然證人林嘉倡已就上開待證事實於原審作證，並經交互詰問，自無重複傳喚必要，又本院並未引用證人林嘉倡警詢陳述作為認定被告犯罪之證據，且已說明證人林嘉倡不利被告之檢察官訊問（具結）證詞如何可採之理由，並駁斥證人林嘉倡所稱警詢時受誘導之證詞，此部分事證已明，自無傳喚證人陳己揚之必要，上開證據聲請，均予駁回。

參、本案論罪及刑之減輕事由：

一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第4839號移送併辦部分，與起訴犯行為同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

二、本案應適用刑法第59條酌減其刑：

㈠、按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。

立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。

由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。

然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；

其次為有組織性之地區中盤、小盤；

末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。

同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。

毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。

因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。

是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決同此意旨可參）。

㈡、經查，被告所犯係毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，該罪法定刑為10年以上有期徒刑，惟被告販賣毒品之數量不多，取得之對價僅4萬元，且手段係販賣予一人，難認被告係毒品盤商而向不特定之人廣售毒品牟取暴利，犯行所生危害程度非屬重大，是由被告所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，本案縱處法定最低刑度有期徒刑10年，仍嫌過重，客觀上非無法重情輕而可憫之處，爰依前開說明，就本案被告所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案應適用刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，原判決未予適用，量刑難認妥適。

被告上訴猶執詞否認犯行，所辯並非可採，業經指駁如前，惟原判決既有前揭量刑可議之處，被告上訴請求改量處較輕之刑部分，即非全無可採，自應由本院將原判決關於被告有罪部分，予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，犯罪之手段、動機及目的均值非難；

考量被告販賣毒品之價量、對象僅有1人所生危害程度，犯後曾一度偵查中自白，嗣即否認犯行之犯後態度及其素行（見本院被告前案紀錄表，被告前有施用毒品之前案紀錄），自述高職肄業之教育程度、有兩名小孩均成年，目前從事賣小吃之生活狀況（見本院卷第166頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠、被告販賣第二級毒品所得價金4萬元，即屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案之行動電話1支（廠牌IPHONE，內有門號：0000000000號SIM卡），係被告持以與林嘉倡聯繫本案交易第二級毒品甲基安非他命事宜所使用，業經認定如前，堪認屬供被告本案販賣第二級毒品犯行所用之物，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴及移送併辦、檢察官張惠菁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 1 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 113 年 2 月 5 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
訊息日期、時間（年份均為民國110年） 發訊者（大寶象）及訊息內容 發訊者（曹姿韻）及訊息內容 5/27＿19：08 大寶哥：你準備好了嗎...... 5/27＿19：09 撥打LINE通話，通話時間1：09 5/27＿19：13 撥打LINE通話，通話時間3：09 5/27＿19：52 撥打LINE通話（未接來電） 5/27＿20：04 1＄38 5/27＿20：09 撥打LINE通話，通話時間1：15 撥打LINE通話，取消 人咧 5/27＿20：12 睡覺的地方 5/27＿21：06 撥打LINE通話，通話時間0：09 5/27＿21：12 撥打LINE通話，通話時間0：13 5/27＿21：18 撥打LINE通話，通話時間0：30 5/27＿21：31 撥打LINE通話，通話時間0：07 5/27＿22：40 撥打LINE通話，取消 5/27＿22：42 不是都一樣 5/27＿23：21 那裡好 5/27＿23：21 價格好 5/28__21：26 喔唷！怎麼不接電話啦？急急急。
錢錢錢呼叫大象哥哥。
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5/28＿21：31 平常打給你，你就馬上接了，怎麼這時就沒接，你再洗澡嗎？ 5/28＿21：32 快點回電。
5/28＿21：40 帳號？ 5/28＿21：40 （822）000000000000 5/28＿21：40 用存的。
5/28＿21：40 不要轉帳。
5/28＿21：41 無卡存款。
5/28＿21：41 會操作嗎 5/28＿21：42 撥打LINE通話，通話時間0：29 5/28＿21：42 撥打LINE通話，通話時間0：17 5/28＿21：57 好了跟我說一下 5/28＿22：02 不行，中信才行 5/28＿22：03 就中信的啊我給的就是中國信託的帳號啊 5/28＿22：05 我給你的就是中國信託的帳號啊你用無卡存款按進去然後按中國信託的帳號錢放進去就可以了 5/28＿22：04 怎麼會不行呢？ 5/28＿22：10 （貼圖）OK 5/28＿22：40 （貼圖）謝謝 5/29__13：39 以後不要再說妳的多好，爛 5/29＿13:53 撥打LINE通話（未接來電） 5/29＿23：16 撥打LINE通話，通話時間0：48 5/29＿23：53 吃完就睡，幹！裝傻 7/10_22:39 撥打LINE通話（未接來電） 7/10_22:39 10號 7/10_22:39 發响 7/11_14:53 撥打LINE通話，取消 7/11_15:57 撥打LINE通話（未接來電） 妳怪怪的 7/11_15:59 撥打LINE通話，通話時間0：24 7/11_16:00 撥打LINE通話（無回應） 7/11_16:01 撥打LINE通話，取消 7/11_16:02 你收訊好差聽不到啦，你在家，我過去找你，還是你幫我用存的存進來帳號 7/11_16:06 撥打LINE通話，通話時間2：25 7/11_16:07 （822） 000000000000 7/11_16:07 你存好跟我說一聲 7/11_16:20 撥打LINE通話，通話時間0：37 7/11_16:21 拍勢啦，我因為沒本錢無法幫忙你，我盡力了 7/11_16:42 撥打LINE通話，通話時間0：13 7/11_16:42 撥打LINE通話，通話時間0：04 7/11_16:43 撥打LINE通話，通話時間0：45 7/11_16:56 2萬 7/11_16:57 （傳送ATM交易明細照片1張） 7/11_16:59 幹，怕什小，我做事是怎樣的妳不認識嗎？自己路會越走越仔