臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5041,20240410,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5041號
上 訴 人
即 被 告 王喬安


選任辯護人 陳宏銘律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第637號，中華民國112年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第59443號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

㈡查上訴人即被告王喬安(下稱被告)於刑事上訴理由狀、本院審理時均言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第23、122頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部分及沒收，均如第一審判決所記載（如附件）。

二、上訴駁回之說明㈠本院審理結果，認原審以被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑，並審酌愷他命屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心等法益，易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告正值青壯可以正途謀生，卻無視禁令，為圖私利著手販賣愷他命，且持有第三級毒品純質淨重5公克以上，實為不該，適幸經警發覺犯行進而查獲，亦未散播大量毒害於眾，兼衡其於警詢時至原審審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，其教育程度係「大學肄業」，職業為「餐飲服務業」，須扶養父母，家庭經濟狀況係「小康」等一切情狀，量處有期徒刑1年。

經核原審之量刑尚屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，犯後態度良好，本案為未遂，持有毒品數量非鉅，且被告目前有穩定工作，須扶養剛開完心臟手術的父親，目前還有另案上訴中，預計今年會一併執行，希望剩下時間能陪伴家人，希望給予量刑上最大幅度之減輕云云。

惟：⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。

⒉原審就被告所犯前揭犯行於量刑時，已分別審酌上開各情，並依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。

從而，被告提起上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第637號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王喬安



指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第59443號），本院判決如下：

主 文
王喬安販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。
扣案如附表所示之物均沒收之。

事 實
一、王喬安明知愷他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，係毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣與非法持有，於民國111年10月間某日，在臺北市○○區○○○○○○○○號1、2所示之愷他命11包（共純質淨重17.0513公克）而持有，竟欲伺機販售，基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於同年11月9日20時許，以所持如附表編號3所示之手機1支，暱稱「湯姆14：00-04：00」登入微信通訊軟體傳送「新妹報到 1800/3500/8500 営営営営」隱喻暗示販賣毒品訊息，著手於販賣愷他命具有必要關聯性之行為，經警執行網路巡邏，發覺有異，即實施誘捕偵查，佯裝「買方」連絡王喬安，王喬安與「買方」聯繫，確認購毒需求，達成以新臺幣（下同）3500元之金額，販賣愷他命1包（約2公克）之合意，並洽定交易時地，旋於翌（10）日16時20分許，前往在新北市○○區○○路0段000號前，王喬安將所持如附表編號1所示之愷他命1包交付佯裝「買方」警員，為警當場表明身分逮捕查扣而未遂，並附帶搜索王喬安扣得如附表編號3所示之手機1支，及自王喬安駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車扣得尚未賣出如附表編號2所示之愷他命10包，始因而查悉前情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據（本院卷第51頁），本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告王喬安訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。
二、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院行準備程序時及審理時坦承不諱（偵卷第7頁至第9頁背面、第34頁至第36頁、本院卷第49頁至第53頁、第102頁至第108頁），復有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告各1份、現場及扣案物照片15張、微信通訊軟體對話紀錄截圖6張、臺北榮民總醫院112年1月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年1月19日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在在卷可稽（偵卷第10頁至第11頁背面、第12頁、第16頁、第20頁背面至第24頁上方、第24頁下方至第25頁背面、第51之1頁、第51之2頁），此外，並有如附表所示之物扣案可憑。
按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。
從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。
查被告著手於販賣第三級毒品之犯行，為此頻密通訊、攜毒交付之歷程，而支付勞力時間費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，質之被告於警詢時自承：愷他命是朋友「Kevin」欠錢拿來抵債用的，我想變現，還沒賺錢就遭警方查獲等語（偵卷第8頁背面），遍查卷內亦無其他證據足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係。
是以，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時至本院審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其確實於前開時、地意圖營利販賣第三級毒品未遂之犯行。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用
㈠本件起於被告原即有販賣第三級毒品之意，並非因遭司法警察設計誘陷唆使始萌生販毒犯意，應屬合法之「提供機會型的誘捕偵查」，其為遂行販毒計畫，著手於販毒之犯行，惟遭警查獲而未得逞，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告之行為僅止未遂，尚未對社會造成實際之危害，即適時為警查獲，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈡被告著手販賣前意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。
㈢刑罰減輕部分
1.查被告犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。
2.被告為圖私利著手販賣愷他命，所為自無可取，惟衡其年紀尚輕，愷他命數量非鉅，亦非販售大量毒品予不特定人或特定多數人以獲取暴利，其尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形有別，是依其犯罪之情狀相較所犯毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，縱經以前述同條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後1年9月仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量酌減其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌愷他命屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得以施用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心等法益，易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告正值青壯可以正途謀生，卻無視禁令，為圖私利著手販賣愷他命，且持有第三級毒品純質淨重5公克以上，實為不該，適幸經警發覺犯行進而查獲，亦未散播大量毒害於眾，兼衡其於警詢時至本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，其教育程度係「大學肄業」，職業為「餐飲服務業」，須扶養父母，家庭經濟狀況係「小康」等情，據其於警詢時與本院審理時述明詳確（偵卷第7頁、本院卷第107頁），依此顯現其智識程度、品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，倘事實審法院未有濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令（最高法院107年度台上字第4923號判決要旨參照）。
被告雖未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，辯護人為被告主張請諭知緩刑等語（本院卷第107頁），然其另案經臺灣臺北地方法院以111年度訴字第96號判決判處有期徒刑3年4月，提起上訴後，繫屬臺灣高等法院以111年度上訴字第4346號案件審理中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷第111頁至第114頁），依此素行等狀況，認尚不宜宣告緩刑，併此敘明。
㈥扣案如附表編號1、2所示之愷他命11包，均屬違禁物，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收之。
又鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收之諭知。
扣案如附表編號3所示之手機1支，為皆被告所有供本案犯罪所用之物，業據其於警詢時與偵查中述明在卷（偵卷第8頁、第35頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，沒收之。
未扣案車牌號碼000-0000號自用小客車1輛，僅前往犯罪現場之交通工具，非專供犯毒品危害防制條例第4條之罪之交通工具（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議參照），是不得依毒品危害防制條例第19條第2項或刑法第38條第2項前段規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官吳文正到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林翊臻
法 官 吳宗航
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品伃
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日

附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物 數量 1 第三級毒品愷他命 1包（驗前毛重1.97公克。
經連同編號2共11包送鑑結果共驗餘淨重21.9972公克、純質淨重17.0513公克） 2 第三級毒品愷他命 10包（驗前毛重各4.95、4.95、1.95、1.06、1.93、1.94、1.93、1.93、1.04、1.01公克） 3 蘋果牌iPHONE10手機（IMEI碼：000000000000000號） 1支