臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5052,20240220,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5052號
上 訴 人
即 被 告 陳楊忠

選任辯護人 李瑀律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國112年8月30日所為112年度訴字第522號第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第13086號、第17614號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳楊忠定應執行刑部分撤銷。

上述撤銷改判部分，陳楊忠應執行有期徒刑拾陸年。

其他上訴駁回。

事實及理由

壹、本案審判範圍：

一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；

二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；

三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；

四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。

是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。

二、本件被告陳楊忠提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告於上訴書、本院準備及審理程序時，均表明：檢警機關於偵查時並未針對被告被訴的各個犯罪事實具體確認被告是否認罪，形同未給予被告適當機會自白，以期獲得減刑的機會，而被告於原審審理時已自白犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減被告的刑責，尚有違誤；

如鈞院認被告並無偵審中自白減刑規定的適用，被告涉犯本案除受毒癮的牽扯之外，並因父母離婚各自嫁娶、家庭經濟困窘飽受同儕師長歧視等成長歷程而為此犯行，情堪憫恕，請依刑法第59條規定予以減刑；

另被告販賣毒品雖有88次，但販賣對價僅7人，非難重複性高，原審定應執行有期徒刑25年，顯已悖離類似個案所處之刑，請予以撤銷改判等語。

是以，本件僅由被告就原審判決量刑、執行刑部分提起一部上訴，依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審判決此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。

貳、本院駁回被告就量刑部分所為的上訴及撤銷原審判決關於應執行刑部分的理由：

一、原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減被告的刑責，於法核無違誤：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

。

所謂「自白」，是指對自己的犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即只須自白內容，具備基本犯罪構成要件的事實，即足當之。

又這裡所指犯罪事實的「主要部分」，是以供述包含主觀及客觀的構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分是歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或是出於記憶的偏差，或因不諳法律，而異其效果。

如被告或犯罪嫌疑人未交代的犯罪事實，顯然是為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，難謂已為自白；

如僅是記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實的主要部分，或只是對於自己犯罪行為的法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺的犯罪證據、資料提示或闡明，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪的表示，則不影響自白的效力。

亦即，行為人對於其犯罪行為所成立的罪名有所主張或爭執，乃屬訴訟上防禦權或辯護權行使的範疇，並不影響其已對犯罪事實自白的認定。

又刑事訴訟法第95條第1項第1款前段、第96條分別規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」、「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」。

此一訊問被告前應先踐行的程序，屬刑事訴訟的正當程序，於偵查程序同有適用。

如司法警察或檢察官於訊問被告時，或未告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未予被告辨明犯罪嫌疑的機會，或被告如有辨明，未命就其始末連續陳述，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予的減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典的立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典的前提要件，是否因違反上述程序規定，因而影響被告防禦權的行使及刑事法規賦予減刑的寬典時，即應為有利於被告的認定。

被告有無符合偵查中自白的要件，應就被告所述的實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」，而有助於犯罪的偵查為判斷。

因犯罪事實乃犯罪的全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面的供述，則前述刑事訴訟法明定被告如有辯明，應命就其始末連續陳述，以保障被告權益。

是以，判斷被告有無於偵查中自白，自應參酌卷內相關的證據，綜合及探究被告「前後供述之真意」，如被告於司法警察訊問時對自己的犯罪事實全部或主要部分已為肯認，不能以其於檢察官訊問時就部分犯罪過程予以辯明，即認其未於偵查中自白；

反之，檢警於偵查時已踐行權利告知，並給予辨明犯罪事實的機會，如被告對自己的犯罪事實全部或主要部分為否認、歪曲事實或避重就輕而意圖減輕罪責者，縱使其於後來的審判中自白犯行，仍無從依前述規定予以減刑。

㈡本件原審判決認定被告於民國110年8月下旬某日，基於發起犯罪組織的犯意，發起組成「萬能娛樂城」販毒集團犯罪組織（以下簡稱本案販毒集團），由他提供顧客名單，工作手機、愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成份的毒品咖啡包供本案販毒集團的運作，並陸續招募共犯周碩輝（另案偵辦）、謝宇灝、魏逸文、張俊偉、周碩品、戴子晏、戴光晨、羅杰等人（前述7人已經原審判處罪刑，以下簡稱謝宇灝等7人）分別擔任管理、控台及車手，被告與周碩輝、謝宇灝等7人即共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及毒品咖啡包的犯意聯絡，自110年9月3日起至111年6月8日止，以行動電話與購毒者胡展源、林恩緯、趙珞青、李明諺、徐永霖、顧嘉惠、郭品秀等人（以下簡稱胡展源等7人）連繫後，負責的共犯即前往與購毒者交付毒品，並收取價金。

原審認定被告所為，分別是犯毒品危害防制條例第4條第3項的販賣第三級毒品既遂罪（87罪）與未遂罪（1罪），其中被告首次犯行，另犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段的發起犯罪組織罪；

被告販賣第三級毒品罪與發起犯罪組織罪間，依刑法第55條規定，應從一重的販賣第三級毒品罪處斷。

以上乃原審認定被告的犯罪事實、共犯關係與罪名，應先予以敘明。

㈢宜蘭縣政府警察局於111年6月間移送謝宇灝等7人涉犯共同販賣第三級毒品及組織犯罪防制條例第3條第1項後段的參與犯罪組織罪嫌後，臺灣桃園地方檢察署（以下簡稱桃園地檢署）以111年度偵字第24317號、第25772號、第31823號、第37459號、第40560號受理後，檢察官已於111年9月30日對謝宇灝等7人提起公訴等情，這有該起訴書在卷可佐。

其後，因共犯的指證，桃園地檢署核發拘票，並向原審法院聲請搜索票，於112年3月8日將被告拘提到案等情，這有解送人犯被告書、搜索票及拘票等件在卷可證（偵13086卷一第3-5、8、37、63-64頁）。

由此可知，被告身為本案販毒集團的發起者，對於本案販毒集團的犯行及謝宇灝等7人早已遭偵辦等情，知之甚詳。

再者，宜蘭縣政府警察局於112年3月8日對被告詢問時，已告知被告可能涉犯毒品危害防制條例及組織犯罪防制條例等罪、偵審中自白或供出毒品來源可獲減刑等規定，且詢問與謝宇灝等7人、周碩輝及「萬能娛樂城」販毒集團之間的關係，並提示本案販毒集團成員之間的微信群組或個人之間的對話紀錄擷圖，被告卻均否認為本案販毒集團成員，甚至歪曲事實等情，這有調查筆錄、微信對話紀錄擷圖與監視器畫面擷圖等件在卷可證（偵13086卷一第11-24、101-188頁）。

又桃園地檢署檢察官於同日偵訊時告以涉犯前述罪名、提示相關對話紀錄擷圖並詢問相關案情時，被告一再否認犯罪之情，亦有訊問筆錄在卷可證（偵13086卷二第81-88頁）。

另桃園地檢署檢察官於同日聲請羈押被告時，羈押聲請書「犯罪事實並所犯法條」欄位上載明：「詳如解送人犯報告書及本署111年度偵字24317、25772、31823、37459、40560號起訴書」，被告於法官訊問時，表明有收到羈押聲請書繕本、對於檢察官聲請羈押所依據的犯罪事實全部否認等情，亦有羈押聲請書、調查筆錄在卷可證（偵13086卷二第93、101-105頁）。

是以，被告對於自己涉犯的罪名、犯罪事實，在偵查階段早已知之甚詳，他卻對於自己的犯罪事實全盤否認，甚至歪曲事實、遮掩犯罪真相，圖謀獲判無罪，則依照上述規定及說明所示，辯護人辯稱檢警未給予被告適當機會自白等語，即屬無據，應予以駁回。

二、原審未依刑法第59條規定酌減被告的刑責，核無違誤：㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。

依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。

畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。

本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；

但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。

如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。

這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。

㈡本件辯護人辯稱：被告父母離婚各自嫁娶、家庭經濟困窘飽受同儕師長歧視等成長歷程，雖令人嘆息，但被告早已成家立業、育有3名未成年子女，尚難認他的犯罪在客觀上足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。

再者，被告共同販賣毒品對象雖僅有7人，但次數高達88次，而且是以發起犯罪組織、透過集團運作的方式為之，可見犯罪手法惡劣、所生危害重大。

又長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，製造（販賣）毒品並流入市場後，不僅直接戕害施用（購買）毒品者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他製（販）毒者心生投機、甘冒風險繼續為之，無法達到刑罰一般預防的目的。

何況原審業已敘明：「本院綜合卷內事證，認其並不具犯罪特殊之原因、環境而有堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，自不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權」等理由。

本院綜合上述情狀，難認被告犯販賣第三級毒品罪的犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況。

是以，原審未依刑法第59條規定酌減被告的刑責核無違誤，被告上訴意旨請求依刑法第59條酌量減輕其刑的理由，並不可採。

三、原審對被告所定應執行之刑，並未具體剖析、詳細審酌各罪間整體犯罪關係，亦未說明其裁量的具體理由，以致所定執行刑比一般司法實務的行情為高，核有違誤：㈠刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。

依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。

而法律上屬於自由裁量的事項，並不是沒有任何法律上的拘束。

法院就自由裁量權的行使，除不得逾越法律所規定範圍的外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則的規範，謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當。

至於具體的裁量基準，如行為人所犯數罪屬相同的犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），其責任非難重複的程度較高，即得酌定較低的應執行刑；

如行為人所犯數罪雖屬相同的犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性的個人法益（如殺人、妨害性自主）時，於併合處罰時其責任非難重複的程度較低，可酌定較高的應執行刑；

如所犯數罪不僅犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，甚至彼此之間具有關連性與依附性者，其責任非難重複的程度更高，更可酌定較低的應執行刑；

反之，如行為人所犯數罪各屬不同的犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複的程度最低，當可酌定較高的應執行刑。

㈡本件被告所犯各罪，都是販賣第三級毒品，不僅為性質相同之罪，且犯罪時間相近、犯罪手法相同，所侵犯的亦不是具有不可替代性、不可回復性的個人法益，加上被告所犯88罪的交易對象僅有胡展源等7人，可見責任非難重複性高，依照前述規定及說明所示，應可酌定較低的應執行刑。

又依照辯護人查詢並提出的司法院量刑資訊系統「第三級毒品罪」定應執行刑罪數與刑度統計表（本院卷第81頁），顯示某些司法個案被告犯行次數高達200或300多次時，所量處的法定刑最多亦僅有20年。

然而，由原審判決附表各編號所示被告既遂部分所受宣告刑7年2月至7年6月不等來看，原審定應執行有期徒刑25年，不僅未具體剖析、詳細審酌各罪間整體犯罪關係，亦未說明其裁量的具體理由，以致其所定執行刑比一般司法實務的行情為高，顯非適法。

是以，被告此部分上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決中關於定應執行刑部分予以撤銷改判。

參、本院對被告定應執行刑的理由：本院參照上述規定及說明所示（貳、三、㈠），審酌被告所犯原審判決附表所示各罪，都是違反國家對於毒品防制的禁令，其罪質與手法相同；

且被告的犯罪時間是自110年9月3日起至111年6月8日之間，顯見被告於密接時間內所為；

又被告是以犯罪組織方式為之，各共犯參與次數不等的犯行，行為態樣、手段、動機均相似，可見被告所犯各罪彼此之間有一定的關連性與依附性；

加上被告共同販賣的對象僅有7人，交易金額僅600元至1萬2,000元不等，可見被告犯行的責任非難重複程度高。

再者，本院審酌被告正值壯年（76年生），供稱他與配偶共同撫育3名未成年子女（分別為103、104、108年生，被告已提出與所述相符的戶口名簿為證（本院卷第163-168頁）等一切情狀，予以綜合判斷。

據此，本院基於前述責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策與社會復歸等意旨，就被告所犯各罪為整體的非難評價，並考慮被告的意見、年紀與社會復歸的可能性後，定被告應執行如主文第二項所示之刑。

肆、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條。

本案經檢察官李韋誠偵查後追加起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。

中 華 民 國 113 年 2 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜

法 官 林呈樵

法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 113 年 2 月 20 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。