臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5068,20240130,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5068號
上 訴 人
即 被 告 郭錦泳




選任辯護人 王東元律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴緝字第15號，中華民國112年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第10973、10974、10975、10976、10977、12782號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭錦泳犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑拾柒年。

事 實

一、郭錦泳明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規範之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於同時販賣第一、二級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠陳小風（所犯販賣、轉讓第一、二級毒品部分，業經原審法院以106年度原訴字第1號判決判處應執行有期徒刑12年確定）、吳聲孟（所犯販賣、轉讓第一、二級毒品部分，業經原審法院以106年度原訴字第1號判決判處應執行有期徒刑20年，經本院以108年度原上訴字第31號判決駁回上訴確定）因有毒品需求，遂以珍貴木頭、山林產物向郭錦泳購買第一、二級毒品，而推由吳聲孟於民國105年8月20日晚間9時48分許，持門號0000000000號手機撥打郭錦泳持用之門號0000000000號手機，以「我等一下去找你方便嗎？」、「我們2人而已」等暗語，向郭錦泳表達欲以珍貴木頭、山林產物購買毒品之意，並於同日晚間10時50分許，在郭錦泳位於新竹縣○○鎮○○路000號之住處，以約20公斤之紅檜1塊、約30公斤之肖楠1塊向郭錦泳購買毒品，惟郭錦泳因當日毒品數量不足於前揭珍貴木頭之價值，遂先僅交付第一級毒品海洛因1錢（約3.75公克）、第二級毒品甲基安非他命半錢（約1.875公克）予陳小風、吳聲孟；

再於同年月00日下午1時50分許，於上址住處內，交付差額之第一級毒品海洛因半錢（約1.875公克）、第二級毒品甲基安非他命半兩（約18.75公克）予陳小風、吳聲孟，以補足積欠其2人之毒品，而完成該次毒品交易。

㈡陳小風、吳聲孟另於同年月24日晚間7時48分許，推由陳小風持門號0000000000號手機撥打郭錦泳持用之門號0000000000號手機，以「我現在傳照片給你？」、「那個白靈芝有人要嗎？」、「白靈芝還有金線蓮」、「白靈芝滿大片的」等語，向郭錦泳表達欲以山林產物購買毒品之意，並於同日晚間8時20分許，在郭錦泳上址住處內以數量不詳之白靈芝及金線蓮，向郭錦泳購買第一級毒品海洛因半錢（約1.875公克）、第二級毒品甲基安非他命半兩（約18.75公克），因前揭山林產物之價值較高，郭錦泳遂再找補、給付現金新臺幣（下同）1萬8000元予陳小風、吳聲孟，而完成本次毒品交易。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件檢察官、上訴人即被告郭錦泳（下稱被告）、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第112、150頁），核與證人陳小風、吳聲孟於警詢、偵查及原審審理中證述大致相符（見偵10975卷第25頁反面至26頁反面、68至69頁；

偵10977卷第75至76、82至83；

原審卷第190至198、229至240頁），並有雙方之通訊監察譯文在卷可查（見偵10975卷第25頁反面至26頁反面），足認被告前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。

㈡公訴意旨雖認前揭事實欄一㈠所示105年8月20日、25日之毒品交易，係2次販賣行為，應分論併罰（即起訴書附表八編號1、3部分）云云。

惟被告於本院審理中陳稱：因為第一次交易時（即105年8月20日），我給的毒品不足，所以拖到8月25日才補足對方，這2天應該是同一次交易等語（見本院卷第130至131、150頁）。

查：證人陳小風先於警詢、偵查中證稱：105年8月20日我有與吳聲孟到被告家，當日吳聲孟先打電話給被告問是否方便，被告問我們幾人，後來我們開車去被告竹東二重埔的居所，被告下來開門，木頭是被告自己從車子搬下來、再搬上去，到了他家，被告到隔壁小房間，之後就拿毒品給我們，以1塊紅檜約20公斤、1塊肖楠約30公斤向被告交易1錢海洛因及半錢安非他命，1錢海洛因約1萬8000元、半錢安非他命約8、9000元。

105年8月25日，我與吳聲孟一起到被告家，向他拿半錢海洛因、半兩安非他命，這次沒有給被告錢及木頭，是用之前賣樹頭剩下的錢來抵這一次買毒品的錢，是之前我們賣他樹頭的錢還沒給足等語（見偵10975卷第25頁反面至26頁反面、68至69頁）；

再於原審審理中結證：本案已經過7、8年，我在警察局、偵查時說的話都是實在的，因為時間已太久，很多細節已忘，當時與吳聲孟是男女朋友，找被告拿毒品時都會跟吳聲孟一起，有拿紅檜、肖楠、還有白靈芝、金線蓮跟被告換毒品，只要有跟被告見面都一定是有毒品交易，多少木頭可以換多少毒品都是用喊的，但用什麼木頭及換多少毒品的細節我已不記得，紅檜有幾公斤我不知道，但大約可以賣5、6萬元，我也不知道肖楠有幾公斤，但每次都大約可以賣5、6萬元等語（見原審卷第190至198、229至235頁）。

是依證人陳小風前揭證述可知，105年8月20日交付之紅檜、肖楠各1塊，價值皆各約5、6萬元，核與被告於原審審理中自承：8月20日的肖楠價值5萬元一語（見原審卷第255至256頁），大致吻合，足徵證人陳小風、吳聲孟於105年8月20日交付之紅檜、肖楠各1塊價值共約10至12萬元無誤。

參以證人陳小風前證：1錢海洛因約1萬8000元、半錢安非他命約8、9000元一語，益徵被告於105年8月20日交付予證人陳小風、吳聲孟之毒品價值（即約2萬6、7000元），相較前述珍貴木頭之價值（即約10至12萬元），顯然不足7萬4000元至9萬4000元之譜；

再參酌事實欄一㈡所示被告與證人陳小風、吳聲孟於105年8月24日之毒品交易中，被告補給證人陳小風、吳聲孟現金1萬8000元之情，既然105年8月20日該次交易之毒品價值不足，且差額多達7至9萬餘元，證人陳小風於原審審理中亦證述：有時候，若被告毒品不夠時，他會說下次再拿給我一語明確（見原審卷第233頁），實無法排除被告於105年8月20日因未能以現金補足差額，而向證人陳小風、吳聲孟約定改日補足毒品之可能。

再者，依1錢海洛因約1萬8000元、半錢安非他命約8、9000元之價格換算，則105年8月25日被告交付之半錢海洛因、半兩甲基安非他命價值約8萬9000元至9萬9000元，核與105年8月20日毒品交易之差額，約略吻合，堪認被告與證人陳小風、吳聲孟於105年8月20日即達成以紅檜、肖楠各1塊交易毒品海洛因、甲基安非他命之合意，僅因被告當日所持有之毒品數量不足，遂採分次交付毒品之方式完成毒品之販賣交易行為，故被告前揭辯解，尚非無稽，應可採信。

從而，就前揭105年8月20日、25日部分，自應僅論以1罪。

公訴意旨認此部分係2次不同之販賣行為，應予分論併罰云云，容有誤會。

㈢按販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告於本院審理中供述：這2次交易有拿到木頭等物，這些物品沒有固定的價格，但我認為有賺錢的空間一語在案（見本院卷第118頁），而自承其確有牟利，足見其確有營利意圖。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開2次犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；

而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日生效施行。

修正前該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金。」

、第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。

㈡核被告前揭事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。

被告販賣前持有第一、二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告就事實欄一㈠、㈡之犯行，均係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，均應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

㈣被告就事實欄一㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告固於本院審理中自白犯罪，然被告於警詢、偵查中矢口否認犯行，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑，惟販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查：被告有施用毒品前科，明知毒品對人體、社會之危害，猶為本案販賣第一、二級毒品之犯行，又經通緝數年後始到案，耗費司法資源，惟被告終知於本院審理中坦認犯行，且本案所販賣之對象僅有陳小風、吳聲孟2人，毒品交易次數僅有2次，考量其客觀之犯行與主觀之惡性，其犯罪情節與所犯之販賣第一級毒品法定最低度刑（即無期徒刑）相較，誠屬過重，而有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般國民之同情，爰就被告所犯2罪，均依刑法第59條規定，減輕其刑。

㈦司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決略以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一等旨。

查：被告所犯販賣第一級毒品2罪，其各次交易之毒品數量、金額均屬非微，其雖非大盤毒梟，惟亦非一般吸食者間之少量互通有無，且利用原住民為其盜獵國家之山林資源，所為犯行具有高度之不法內涵，難認情節極為輕微，況各該犯行均已依刑法第59條減輕其刑，並無情輕法重，罪責與處罰不相當之情形，辯護意旨主張應適用112年憲判字第13號判決意旨酌減其刑（見本院卷第131至132頁），為無理由。

三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告係犯販賣第一級毒品共3罪，事證明確，予以分別論罪科刑並為相關沒收之諭知，暨定應執行刑，固非無見。

惟：被告與證人陳小風、吳聲孟於105年8月20日即達成以紅檜、肖楠各1塊交易毒品海洛因、甲基安非他命之合意，僅因被告當時毒品數量不足，遂採分次交付毒品之方式，而於105年8月20日、25日交付毒品，完成該次毒品販賣交易等情，業經本院認定如前，自應僅論以1罪，原判決就此部分論以2罪（即原判決附表編號1、3部分），容有未當；

且被告於事實欄一㈡所示105年8月24日毒品交易中，雖自證人陳小風、吳聲孟取得數量不詳之白靈芝及金線蓮，惟因該等山林產物之價值乃高於其交付之海洛因半錢、甲基安非他命半兩，而補給證人陳小風、吳聲孟1萬8000元之現金等節，業經認定如上，故被告此次交易之毒品價格，應僅為「相當於不詳數量之白靈芝及金線蓮之價值，扣除1萬8000元後之價額」，原審逕以數量不詳之白靈芝及金線蓮作為該次交易之價格及犯罪所得，自有違誤。

被告上訴主張105年8月20日、25日屬同一販賣行為，為有理由；

原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判之。

㈡爰審酌被告前有施用毒品之前科，當知毒品對個人及社會之危害至深且廣，且政府嚴令禁絕毒品之流通，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，而為本案販賣第一、二級毒品犯行，助長施用毒品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，另考量被告之素行、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之對象、交易之毒品數量及價值、犯罪所得，兼衡其自陳高中畢業之智識程度（見偵12782卷第210頁），目前無業、獨居生活、無謀生能力之家庭生活狀況（見本院卷第132頁）等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如附表「主文」欄所示之刑。

再者，參諸被告2次販賣毒品之行為態樣、動機，及刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，以被告所犯2罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，定應執行刑如主文第2項後段所示，以資懲儆。

㈢沒收：⒈被告持以與證人陳小風、吳聲孟聯絡毒品買賣事宜之門號0000000000手機1支（含SIM卡1枚），係供其為本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明定。

參諸104年12月30日修正公布增訂該規定之立法理由，係考量犯罪所得之範圍及價額不具有特定性，且犯罪利得沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，為表明合理之證明負擔，並符合實務需求，乃賦予法官於個案以估算方式認定犯罪所得及追徵之範圍與價額之權限。

查：⑴被告就事實欄一㈠販賣毒品之犯罪所得為「約20公斤之紅檜1塊、約30公斤之肖楠1塊」，業據本院認定如上，此部分犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵就事實欄一㈡部分，被告犯罪所得之價額，雖為「相當於數量不詳之白靈芝及金線蓮之價值扣除被告找補陳小風、吳聲孟之現金1萬8000元後之價額」，然因該等白靈芝及金線蓮之數量不明，以致此部分犯罪所得之範圍及價額之認定顯有困難，揆諸前揭規定，本院自得以估算認定之。

查證人陳小風前述其等向被告購毒之價格為：「1錢海洛因約1萬8000元、半錢安非他命約8、9000元」，此亦為被告於本院審理時所不否認（見本院卷第144頁），依此價格換算，則「半錢海洛因及半兩甲基安非他命」之價格，約為8萬9000元至9萬9000元，基於有利被告之原則，估算認定此部分之犯罪所得為8萬9000元，既未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 對應之犯罪事實 主文 1 事實欄一㈠ 郭錦泳犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年陸月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）、未扣案之犯罪所得約貳拾公斤之紅檜壹塊及約參拾公斤之肖楠壹塊均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 事實欄一㈡ 郭錦泳犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）、未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。