臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5095,20240125,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5095號
上 訴 人
即 被 告 林晟睿



選任辯護人 劉世興律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第112號，中華民國112年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度少連偵字第11號、111年度偵字第12856、12988號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林晟睿如附表編號1所示刑之部分暨定應執行刑，均撤銷。

前項刑之撤銷部分，林晟睿處有期徒刑柒月。

其他上訴（即附表編號2部分）駁回。

第2項撤銷改判所處之刑與前項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾壹月。

事實及理由

一、本案審判範圍：

㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。

㈡、原判決以上訴人即被告林晟睿（下稱被告）成年人與少年共同犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，又共同犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，分別判處有期徒刑8月，定應執行刑有期徒刑1年。

被告不服原判決提起上訴，經本院於審理程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示就原判決認定被告所犯前開2罪關於刑之部分提起上訴（見本院卷第98至99頁）。

是以，本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實、罪名為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適，亦即作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條（罪名），均按照第一審判決所為之認定及記載。

二、被告上訴意旨略以：起訴書犯罪事實一部分（即原判決犯罪事實一、部分），在場人數未持續增加，衝突時間短暫，所生危害程度並未擴及被害人以外之人之傷亡或財產損害，犯行尚稱節制，所犯情節對於社會秩序安全之侵害並無嚴重或擴大現象，且被告已獲被害人吳東育原諒，及與告訴人陳柏翰達成和解，並履行賠償陳柏翰新臺幣（下同）13,000元，堪認情輕法重，足以引起一般同情，非無堪憫之處，應有刑法第59條酌減其刑之適用；

起訴書犯罪事實二部分（即原判決犯罪事實二、部分），衝突時間短暫，且未造成陳志筠受傷，被告犯罪目的單一，對象特定，所犯情節對於社會秩序安全，並無嚴重或擴大現象，亦應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。

原審量刑過重，請求鈞院依刑法第59條酌減被告之刑，並依刑法第57條規定，審酌上情及被告現已脫離新竹生活圈，目前在高雄從事磁磚技術員工作，與配偶共同扶養4歲、2歲之未成年子女等情，改量處較輕之刑等語。

三、本案刑之加重、減輕事由之審酌：

㈠、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定甚明。

原判決關於其犯罪事實一、部分（即如附表編號1所示），認定被告係與鄒○安、林○均、陳○燐、蔡○磊等人共同犯罪，而依卷內個人資料所示，被告於行為時為成年人，共犯鄒○安、林○均、陳○燐、蔡○磊等人於行為時均為少年，是被告與前揭少年共同為此部分之犯行，應依首揭規定，加重其刑。

㈡、按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列之情形者，得加重其刑至二分之一：一.意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二.因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質，惟依上述規定，係稱「得加重」，而非「加重」或「應加重」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，是否加重其刑，即有裁量之權，應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

依原判決關於其犯罪事實一、二（即如附表編號1、2所示）之認定，被告2次犯行均該當意圖供行使之用而攜帶兇器犯罪，固符合刑法第150條第2項第1款之得加重其刑要件，然本院審酌被告均係因偶發細故與人發生糾紛，乃邀集共犯聚集而發生衝突，過程中被告所持兇器為高爾夫球桿或球棒，尚非殺傷力強大之器械，且犯罪情狀應非事先預謀之集械鬥毆，行為時間持續不長，因認未加重前之法定刑已足以評價被告二次犯行，均無依刑法第150條第2項加重其刑之必要。

㈢、本案並無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告僅因細故，動輒意圖供行使用而攜帶兇器聚眾施強暴，其中如原判決犯罪事實一部分造成被害人吳東育受傷程度及告訴人陳柏翰財物損失程度均屬非輕；

如原判決犯罪事實二部分，被告更係首謀聚眾，均難認犯罪情狀有何堪予憫恕之處，至於被告前揭上訴意旨所稱各情，僅須由本院依刑法第57條規定，於各款量刑事由中加以審酌，並於法定刑內量刑即屬適當（詳後述），尚無量處法定最輕刑度猶嫌過重之情，核與刑法第59條規定要件不符，並無本條減刑規定之適用，是被告此部分主張為無理由。

四、被告上訴之判斷：

㈠、上訴駁回部分（原判決犯罪事實二即本判決附表編號2部分）1.按量刑輕重，屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

2.原審審理後，認被告如原判決犯罪事實二所示犯行事證明確，依所認定之此部分犯罪事實及罪名，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、行為態樣、手段、危害社會治安之程度、造成被害人所受損害程度，位居之角色分工，及行為後坦承犯行之態度，兼衡其自陳之智識程度、工作經歷、家庭及經濟狀況、刑事前案紀錄（見本院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，堪認原審就此部分量刑，已審酌刑法第57條所定各款事由，於法定刑度內量刑，僅係理由說明較簡，尚無失入失出而顯然不當之情。

3.被告此部分上訴理由，關於請求適用刑法第59條酌減其刑部分並非可採，業經說明如前；

所述關於被告犯後態度（認罪）、犯罪情節（未實際造成他人受傷、犯行時間不長，侵害社會安全秩序程度有限、行為時尚有節制、被告案發時所持為球棒，係衝突對方開槍等情）及其家庭、生活情況（有正當工作、需扶養幼子）等情，經衡酌後，仍認不足以動搖原判決之量刑，尤以被告素行不佳，曾有多次妨害秩序犯罪紀錄（見本院被告前案紀錄表），顯然守法觀念及自制力薄弱，始動輒訴諸暴力，難認有何應量處被告得易刑之刑度之正當理由，是被告此部分之量刑上訴核無理由，應予駁回。

㈡、撤銷改判部分（原判決犯罪事實一即本判決附表編號1部分）1.原審審理後，認被告如原判決犯罪事實一所示犯行事證明確，依所認定之此部分犯罪事實及罪名，予以量刑，固非無見。

然被告於本院審理時，已與告訴人陳柏翰達成和解並履行賠償13,000元，而獲告訴人陳柏翰請求法院從輕、從寬量刑，另亦積極透過母親欲尋求被害人吳東育之諒解等情，有被告提出之和解書、被告母親手寫信函及被告手機簡訊畫面截圖在卷可稽（見本院卷第121、119、123頁），堪認犯後態度較原審判決時已有差異，且已適當填補告訴人陳柏翰之損失，彌補犯行所生部分危害，原審未及審酌，因屬有利被告之量刑事項，是被告就此部分提起上訴，請求改量處較輕之刑，非全無理由（至請求依刑法第59條酌減其刑部分，並非可採，已如前述），自應由本院將原判決關於被告此部分犯行之刑之部分予以撤銷改判，原判決定應執行刑部分，因失所附麗，應併予撤銷。

2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳案發時因喝酒口角，心生不滿而首謀為本案犯行之犯罪手段、動機、目的，造成告訴人陳柏翰、被害人吳東育分別受有財產損害及人身傷害之程度非輕，更危害公共秩序及他人安全之危害程度，犯後一貫坦承犯行及前述已與告訴人陳柏翰達成和解並履行賠償，而獲陳柏翰請求法院從輕、從寬量刑，另亦積極透過母親欲尋求被害人吳東育諒解之犯後態度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，目前擔任磁磚技術員、有兩名幼子需扶養（見本院卷第73、75頁之在職證明書、戶籍謄本）之生活狀況，及曾有犯罪科刑、執行紀錄之素行（見本院被告前案紀錄表）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

3.經衡酌被告所犯2罪之時間相近，犯罪手段、態樣、罪質及侵害法益相似，並考量被告犯後坦承犯行、積極尋求和解呈現之反省改過態度、人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性，並基於刑罰經濟、恤刑目的及罪責相當原則比例原則等，就被告所犯2罪而經本院上訴駁回及撤銷改判所處有期徒刑，定其應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林鳳師提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。

附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 本院對原審量刑之判斷 1 原判決犯罪事實一 林晟睿成年人與少年共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
改處有期徒刑柒月。
2 原判決犯罪事實二 又共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。
上訴駁回。