臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5143,20240124,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5143號
上 訴 人
即 被 告 林○儒



指定辯護人 張家萍律師
上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1590號，中華民國112年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵緝字第3810號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林○儒成年人故意對兒童犯殺人未遂罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。

林○儒犯對於未滿18歲之人施以凌虐罪，處有期徒刑肆年陸月。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。

犯罪事實

一、林○儒為林○○（民國000年00月生，下稱A童)之生父，雙方同住於新北市板橋區住處（詳細地址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第3款（起訴書另贅載第2款）之家庭成員關係。

詎林○儒竟於其配偶即A童之生母彭○○（真實姓名、年籍詳卷，下稱A母）不在，其與A童單獨在家之機會，分別為下列犯行：㈠於110年5月17日下午至晚上間某時許，基於對兒童故意犯罪之傷害犯意，明知依其下手力道，已非對A童實施保護教養之必要範圍，竟徒手毆打A童頭部及打A童巴掌，致A童受有頭部創傷之傷害。

㈡又於110年7月1日至10日間之不詳時間，基於對兒童故意犯罪之傷害犯意，明知依其下手力道，已非對A童實施保護教養之必要範圍，以左手抓住A童頭髮、捏住A童後頸搖晃、以指A童彈A童右手、將A童左右手往後凹、將A童面朝下放置在床鋪上、拋摔A童並以其雙手毆打A童左右上臂，致A童受有右手上手臂瘀傷、額頭、臉及眼眶紅腫等傷害。

㈢因其前於110年5月17日對A童實施家庭暴力之行為，經臺灣新北地方法院於110年6月25日以110年度司暫家護字第625號核發民事暫時保護令（下稱本案暫時保護令，嗣於110年11月8日經臺灣新北地方法院110年度家護字第1743號核發民事通常保護令在案），裁定林○儒不得對A童實施身體或精神上不法侵害之行為、且不得對A童為騷擾之行為。

詎其於110年7月12日10時10分許經警方以電話通知而知悉本案暫時保護令內容後，竟仍基於違反民事保護令之犯意，且未能善盡保護教養之責，明知A童年幼且曾因照顧不當致缺氧腦傷造成發展遲緩，本身趴臥時無法自己翻身，且無自我保護及抵抗能力，如不給予必要照護，或對其頭部、身體及四肢施加物理力，而為違反人道之凌虐，將妨害A童身心之健全及發育，竟同時基於凌虐之犯意，①於110年8月30日16時35分許，持毛巾朝A童臉部、手腳揮打數下，並以雙手固定A童 頭部兩側，使A童以頭部朝下之姿勢懸空，再將A童丟置床上，用力擠壓A童臉部，又使A童趴臥、面部朝下遭壓制於枕頭上，再拿另一顆枕頭覆蓋於A童頭部，使A童頭部遭2顆枕頭上下夾住，以此使A童極難呼吸之痛苦姿勢持續約9分38秒，致使A童不斷大哭，林○儒則在旁把玩手機遊戲；

②於16時45分至49分許，以左手捏著A童後頸，將A童提起呈跪坐姿勢，並以右手捏住A童兩頰往中間擠壓，將A童提起懸空，使A童哭鬧掙扎，隨後再將A童臉部朝下壓制於枕頭上，並拿取另一顆枕頭將A童頭部覆蓋，更進一步將A童雙腿移動至自己臀部下方，以雙腳壓在A童雙腿上方，並持續把玩手機，再以此使A童極難呼吸之姿勢約持續3分46秒，期間並以左手手肘搥打A童臀部，A童於此過程呈現臥趴無法掙扎，但仍持續大哭；

③於16時50分許，其以右手壓住A童頭部上方，以左手捏A童之下巴、雙頰，用手擠壓，更以棉被覆蓋A童頭部及全身，時間持續約3分鐘始掀開棉被；

左手捏著A童後頸，將A童提起呈跪坐姿勢，並以右手捏住A童兩頰往中間擠壓，將A童提起懸空，將A童臉部朝下，拋摔在床上；

④於16時54分許，其以左手捏住A童口鼻處，再拿棉被覆蓋A童頭部，以雙手用力按壓覆蓋之棉被，側躺以其上半身壓在棉被上，又以此A童極難呼吸之痛苦姿勢持續約1分9秒，並以雙手輪流屈指彈A童左臉頰約20下；

⑤於16時56分許，其將棉被掀離A童 頭部一部分，但仍使A童鼻子遭包覆，並以上半身壓制A童 頭部棉被姿勢繼續滑手機，不顧A童哭鬧扭動；

⑥於16時57分許，其將A童拖出棉被，以右手捏住A童口鼻約18秒；

⑦於16時58分許，其拍打A童之頭部，以左捏住A童之後頸，將A童提起、摔在床上，又拿取2顆枕頭上下重疊覆蓋在A童上半身包含頭部，使A童維持面部朝下跪趴之姿勢，隨後靠躺在棉被上滑手機，繼續以此使A童極難呼吸之痛苦姿勢約維持2分17秒，至17時許始移開覆蓋A童頭上之枕頭，並於17時6分許起，以握拳方式敲打A童之腰部、臀部、背部，17時8分12秒至20秒許，更將A童雙腳踝反折下壓至臀部，而接續以上開強暴等方段，對發展遲緩之A童施以凌辱虐待，並以此方法對A童實施身體上不法侵害。

迄17時8分許聽聞A母返家之開門聲音，林○儒始停止上開行為並佯裝安撫A童。

嗣經A母查看家中安裝之監視器畫面通報新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心，始悉上情。

二、案經新北市政府訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。

查被害人A童為OOO年生，於本案發生時係未滿2歲之兒童，有新北市政府全戶戶籍資料表在卷可稽（見他卷第37至39、41至49頁），而本案判決書如記載A童、A童之母彭○○及被告林○儒（即A童之父）之真實姓名、年籍資料，均有揭露足以識別A童身分資訊之虞，爰依上開規定，不記載其等姓名、年籍資料，而均以前揭代稱為之。

二、本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、上訴人即被告林○儒及其辯護人於本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，均同意有證據能力(見本院卷第58至60、99頁)，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：訊據被告固坦承其對A童有上開犯罪事實一㈠、㈡、㈢之動作，A童亦因此受有前述傷害，及其於110年7月12日接到警察電話，告知前開保護令內容等情，惟否認有何傷害、凌虐A童之犯行，辯稱：我是管教A童，幫A童復健，動作比較粗魯、比較急、比較用力而已，並無傷害、凌虐A童及違反保護令等犯意云云。

經查：㈠被告為A童之生父，雙方與A母於110年間同住在上址，具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。

被告前於110年6月25日經原審法院核發本案保護令，裁定被告不得對A童實施身體或精神上不法侵害之行為及不得對A童為騷擾之行為，嗣經警方電話告知而知悉保護令內容，及於上開時、地對A童為上開行為等情，業據被告坦承明確，核與證人即A母於偵查中證述情節相符（詳後述），且有亞東紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、A童傷勢照片、被告對A童為上開行為之影片檔案、本案保護令、新北市政府警察局板橋分局保護令執行紀錄等在卷可佐（見他卷第77至79、81、87至89頁；

偵緝卷第71至77頁），此部分足信真實。

㈡犯罪事實一㈠部分：1.證人即A童之母於偵查中證稱：110年5月17日下午至晚上，被告說要幫A童復健，動作很粗魯還打A童巴掌，我嘗試阻止，但遭被告推倒受傷，我隔天早上才帶A童去醫院驗傷等語（見他卷第157至159頁），且A童於110年5月18日10時51分許有至亞東紀念醫院驗傷，經醫師診斷結果受有頭部創傷之傷害等情，有該院之驗傷診斷書附卷可參（見他卷第77至79頁），被告亦坦承於110年5月17日19時許，確有徒手毆打A童 、打A童巴掌之行為等語（見原審卷第227頁），可知被告確於上開時、地有毆打A童之行為。

2.A童於案發時年僅1歲多之幼兒，其身體發育尚未完全，身體器官、腦部構造均極為脆弱易損，頭部更屬人體甚為脆弱之部位，其認知能力亦有限，此為社會上具一般智識能力之人均得以預見之事，A童遭被告以徒手打耳光之方式毆打後，A母於案發隔天帶至醫院驗傷並經診斷受有上開傷勢，以此時間之密接性而言，應為被告上開行為所致，具相當因果關係。

而被告為A童之生父，行為時業已滿30歲，為智識正常之成年人，當知其行為會造成A童受傷，其主觀上有傷害之犯意，且逾越正當管教子女之範圍。

被告辯稱其是管教A童 ，未造成A童受傷云云，不足採信。

㈢犯罪事實一㈡部分： 1.被告坦承於110年7月1日至10日間之不詳時間，以左手抓住A童頭髮、捏住A童後頸搖晃、以指甲彈A童右手、將A童左右手往後凹、將A童面朝下放置在床鋪上、拋摔A童並以其雙手毆打A童左右上臂，致A童受有右手上手臂瘀傷、額頭、臉及眼眶紅腫等傷害（見原審卷第227頁），且有告訴人所提被告對A童施暴影像檔案之時序表、A童受傷照片在卷可參（見他卷第19、87至89頁），足認被告確有對A童為上開行為，導致A童受有上開傷害。

2.被告雖辯稱是要對A童做復健云云，然被告自承其所謂復健動作未經過專業指導（見偵緝卷第53頁），且觀諸被告上開行為，不但係具有高度危險性之攻擊行為，而且粗暴，堪認被告主觀上確有傷害犯意。

被告其辯稱其是幫A童復健，並無傷害犯意云云，殊無足採。

㈣犯罪事實一㈢部分： 1.查A童5個月大時，因被告單獨照顧，致A童趴睡窒息致腦傷而發展遲緩，四肢、頸部張力不足，依其110年5月兒童手冊 登記之身高、體重及頸圍之生長曲線百分位均小於1，領有中度身心障礙手冊乙情，有新北市政府兒童少年保護案件 提提獨立告訴法庭報告書、109年9月20日兒童保護案件通報表、亞東醫院診斷證明書、綜合報告書等可參(見他卷第23至72頁)。

被告供稱其於案發時與A童、A母同住(見本院卷第103、104頁)，衡情其對於A童因其照顧不當導致缺氧性腦傷致發展遲緩，且因四肢、頸部張力不足，無法於趴臥時自己翻身乙情，應無不知之理。

被告於110年8月30日與A童單獨在家時，於16時34分至17時8分許之時間內，被告多次持毛巾揮打臉部、四肢、抓住A童懸空、丟至床上、以身體壓制A童、打耳光、捏A童臉頰、將A童提起後拋摔於床上、雙手彈臉頰、捏住A童口鼻、抓A童腳踝反折等行為，業經原審及本院勘驗及截圖結果附卷可稽（見原審卷第159至213頁、本院卷第106、111至161頁），且為被告所不否認（見本院卷第102至109頁），此部分足信為真實。

2.公訴意旨固認為被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。

然被告為A童之生父，負有照顧A童之責任，被告在上開時間與A童相處時，因A童哭泣而情緒失控，被告於上開監視器光碟及截圖所示時間對A童所為之行為，經本院勘驗後，認被告係並無殺人之動機及犯意，而係基於凌虐A童之犯意為之：⑴按殺人與傷害之區別，應以其犯意為斷，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研析（最高法院105年度台上字第3130號判決意旨參照）。

從而，認定行為人行為時，究係出於殺人或傷害之犯意，乃存繫行為人內心之主觀情狀，旁人無法直接察知，僅能由行為人客觀外顯行為及相關事實 (包括：行為人之實施行為及事後善後處置行為) 資以探知判斷。

至被害人之受傷程度、傷痕多寡及傷勢輕重情形、受傷處所是否為致命部位、行為人下手輕重、行為人與被害人曾否相識、有無宿怨等關係、行為後之情狀、行為動機等項，雖可藉為認定行為人有無殺人犯意之心證依據，且為重要之參考資料，然非判斷殺人或傷害之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境、行為人下手實行之經過及其他具體情形予以綜合觀察判斷。

⑵經原審及本院勘驗監視錄影畫面之勘驗結果，被告自16時34分許起至17時8分許止，多次持毛巾揮打A童臉部、四肢、抓住A童懸空、丟至床上、以身體壓制A童、打耳光、捏A童臉頰、將A童提起後拋摔於床上、雙手彈臉頰、捏住A童口鼻、抓A童腳踝反折，A童均有哭泣之情形，且於上開徒手或身體壓、打、捏、折、拋丟A童面部、頭部、身體或腳部等行為後，均自行停手，再參以被告將A童頭部以兩顆枕頭上下夾住時間分別為9分38秒、3分46秒、2分17秒、以棉被覆蓋頭部3分鐘，從A童在遭枕頭、棉被壓制、覆蓋期間，仍持續大哭，被告多次將棉被、枕頭掀開之舉動，足徵被告辯稱其有注意時間，沒有要讓A童死亡之意乙節，尚非虛妄。

⑶依刑法第10條第7項規定「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」之立法定義，則舉凡倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。

故從行為的態樣言，可能為施加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指A童拔去等是；

亦可能為以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；

亦可能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、夜不使眠、傷不使療、病不使醫等是。

另從行為的頻率觀之，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；

亦可能為不論時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。

又所謂「他法」則指除凌虐以外，其他一切足以妨害未滿18歲之人身心健全或發育之行為，例如施打使人性早熟之賀爾蒙、餵食毒品或注射毒品，或以言詞持續長期鄙視，使其蒙受委屈侮辱，或以刻意疏離、施加壓力等方式而為折磨，均屬之，最高法院111年台上字第4274號判決意旨參照。

⑷被告為A童之生父，縱使A童哭鬧不休，一般為人父母者理當以哄抱方式，盡力使其入睡，惟觀之前開勘驗結果，被告不但未給予必要之照顧，自16時34分許起至17時8分許止，反而對A童持毛巾揮打臉部、四肢、抓住A童懸空、丟至床上、以身體壓制A童、打耳光、捏A童臉頰、將A童提起後拋摔於床上、雙手彈臉頰、捏住A童口鼻、抓A童腳踝反折而為折磨，其所為使本無法自力翻身之A童，更因被告以枕頭、棉被之壓制、覆蓋，而更難自由呼吸，其手段極其殘忍，且打耳光、捏(彈)臉頰，抓住、懸空、拋摔、反折腳踝等對待A童之手段，亦不啻將A童當作其玩物，而嚴重違反人道。

依其行為、手段及心態，被告所為已該當凌辱虐待，至為明確。

⑸被告前經原審法院於110年6月25日核發本案保護令，因疫情關係，以電話經新北市政府警察局板橋分局於110年7月12日10時10分許告知保護令內容及違反保護令之效果等情，有該分局保護令執行紀錄表在卷可憑（見偵緝卷第77頁），被告亦供稱當時有接到員警打來的電話等語（見原審卷第227至228頁），核與上開執行紀錄表載稱因疫情關係故以電話查訪等節相符，足認被告業已知悉本案保護令之內容。

本案保護令內容為命被告不得對A童及A母實施身體或精神上不法侵害行為及騷擾行為等，已明確將A童列入保護令之範圍，並無誤認或誤解之可能，被告辯稱不知悉本案保護令保護對象包含A童云云，尚無可採。

被告經員警告知本案保護令內容後，仍於110年8月30日對A童為上開身體及精神上不法侵害行為，顯有違反本案保護令之犯意甚明。

㈤綜上所述，被告辯稱其係為管教並幫A童復健，始為上述舉動，並無傷害、凌虐A童及違反保護令犯意云云，要屬事後卸責之詞，殊無足採。

本件事證明確，被告所為成年人故意對兒童犯傷害犯行(2次)、違反保護令及對未滿18歲之人施以凌虐犯行(1次)，均堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明：㈠按家庭暴力者，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；

又家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，應有區別（參最高法院112年度台上字第223號刑事判決意旨）。

㈡本件被告與A童為父子關係，有新北市政府全戶戶籍資料表在卷可參（見他卷第37至39、41至49頁），被告與A童間具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係。

又被告行為時係成年人，而A童為未滿2歲之兒童，被告與A童為父子，A童年齡自為被告所明知。

㈢犯罪事實欄一㈠、㈡部分：1.核被告如犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。

被告上開傷害兒童犯行亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法、兒童及少年福利與權益保障法規定論罪科刑已足。

2.被告於密接時間、在同一地點，分別多次毆打A童，係侵害同一法益，且各行為間獨立性極為薄弱，應各視為接續犯之一罪。

㈣犯罪事實欄一㈢部分：1.被告以上開方式對A童的哭鬧不予理會、時而用枕頭、棉被包覆A童口鼻使其難以呼吸、用手壓擠臉部、打巴掌、將A童 雙腿腳踝彎折等行為，已妨害其身體自然發育並影響身心健全發展，應屬凌虐行為。

核被告此部分所為，係犯刑法第286條第1項之對未滿18歲之人施以凌虐罪、家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。

又被告上開對未滿18歲之人施以凌虐犯行亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法之規定論罪科刑已足。

2.公訴意旨認被告此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，並經本院當庭告知此部分涉犯法條（本院卷第97頁），已保障被告訴訟上之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

3.被告於110年8月30日16時35分許至同日17時8分許止，多次凌虐A童身心之數舉動，均係基於同一犯意接續而為，且侵害法益同一，各舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，於刑法評價上，合為包括之一行為予以評價較為合理，均應論以接續犯。

4.被告所犯對未滿18歲之人施以凌虐罪、違反保護令罪，係一行為觸犯2罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之對未滿18歲之人施以凌虐罪處斷。

㈤被告所為之成年人故意對兒童犯傷害罪（共2罪）、對未滿18歲之人施以凌虐罪(1罪)之3件犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈥刑之加重事由：1.被告為成年人，其故意對兒童犯傷害罪（共2罪），應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

2.刑法第286條第1項之對未滿18歲之人凌虐罪已將「對於未滿18歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，是被告本案所為，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無庸再依該條項前段之規定加重其刑。

三、關於被告犯罪事實欄一㈠、㈡成年人故意對兒童犯傷害罪部分駁回上訴之理由：㈠本院就此部分綜合調查證據結果，認原審以被告之犯罪事證明確，據以論罪科刑，並說明：審酌被告身為A童之生父，理應負有保護教養之責任，竟未善盡扶養及照顧之義務，利用A母不在而其自行照顧A童之機會，對A童為上開傷害犯情，被告犯罪之動機、目的及手段均不足取，其違反父親對子女所負保護教養義務之程度重大，不宜輕縱，而A童目前經安置中，且案發後經新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心安排探視，然被告多次未出席，對於探視會面態度消極，有上開中心兒童保護案件法庭報告書在卷可參（見原審卷第85至87頁），業據告訴代理人陳述明確，被告犯後否認犯行之態度，兼衡其前無前科紀錄之素行(見卷附本院被告前案紀錄表)，及其陳稱高職畢業智識程度，已婚，現在家幫忙，須扶養A母之家庭生活、經濟狀況(見原審卷第230頁)等一切情狀，各量處有期徒刑7月、8月等旨。

㈡經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴仍執前詞否認2次傷害A童之犯行，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分即犯罪事實欄一㈢及定執行刑：㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟本件依檢察官所舉證據，尚難認定被告林○儒有殺人之不確定故意。

原審未察，認被告林○儒多次以棉被或枕頭覆蓋A童之頭部，甚以其身體將覆蓋A童之棉被壓住之行為，有殺人之不確定故意，其認事用法並非妥適。

被告上訴否認有殺人犯意，為有理由，且經本院認定其所為該當對於未滿18歲之人施以凌虐罪，自應由本院將原判決關於此部分及定執行部分均撤銷改判。

㈡爰審酌A童於本案發生時，僅係未滿2歲之幼童，被告身為A童之生父，知悉A童年幼，身體發展尚處脆弱階段，本應秉持耐心，細心照護，卻違反其照料義務，對A童施以凌虐犯行，應予非難，及被告犯後雖坦承有上開行為，惟以管教為由否認有凌虐犯意，於本院審理時猶自其於監視錄影之舉措係仁慈的表現(見本院卷第109頁)，復考量被告本案犯罪之動機、目的係因不耐稚兒之哭鬧、前述手段、所造成之危害程度，及其於原審時自陳之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況（見原審卷第230頁，因被告於本院審理時不回答，見本院卷第107頁），迄本院審理時，不但仍絲毫未見悔意，且辱駡「關你屁事」等語(見本院卷第107頁)，其犯罪後態度傲慢粗鄙，為法庭活動所罕見，並斟酌告訴代理人、檢察官於本院審理時所表示之量刑意見（本院卷第108、109頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢定執行刑：就被告上開撤銷改判部分(即對未滿18歲之人施以凌虐罪)與上訴駁回部分(即成年人故意對兒童犯傷害罪共2罪)所處之有期徒刑，本院考量被告本案所犯，被告身為A童之生父，並衡酌被告係於110年5至8月間所犯，均係侵害A童身體法益，其動機、目的相同(照顧A童時，不耐A童哭鬧)，惟犯罪類型、行為態樣有異，責任非難重複之程度，就本案犯行為整體之非難評價後，再參酌被告本案所犯所反應出之人格特性與整體刑法目的及相關刑事政策，定應執行刑如主文第3項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳冠穎提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

刑法第286條：
對於未滿18歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。

家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。