臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5244,20240131,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5244號
上 訴 人
即 被 告 王振華
選任辯護人 阮宥橙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第536號，中華民國112年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第7432、9375號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

查上訴人即被告王振華（下稱被告）於本院陳述：認罪，針對刑度上訴等語明確（見本院卷第86頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。

二、維持原判決之理由：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查：

（一）原審審理結果，認定被告有如原判決事實欄所示販賣第三級毒品犯行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第3項規定，及審酌如下：1.毒品危害防制條例第17條第1項之適用：本案因被告供述，經警查獲提供本案如附表所示之第三級毒品之陳宇豐、李妍妤及周家弘，有臺北市政府警察局中正第二分局民國112年3月2日北市警中正二分刑字第1123008153號函暨所附周家弘刑事案件報告書、臺北市政府警察局內湖分局112年3月3日北市警內分刑字第1123054454號函暨附件周家弘刑事案件報告書、臺北市政府警察局內湖分局112年4月24日北市警內分刑字第1123010128號函暨附件周家弘、李妍妤刑事案件報告書影本、臺北市政府警察局內湖分局112年5月15日北市警內刑分字第1123061289號函暨附件刑事案件報告書附卷可稽（見原審卷第147至153、155至161、169至183、187至123頁），堪認被告於本案販賣毒品犯行後，確有供出毒品來源，客觀上已足確認其他正犯所販賣第三級毒品之情事，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，又審酌被告所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

2.本案並無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：⑴被告於111年3月2日經警拘提到案後，即已委任錢美華律師陪同警詢及偵訊，有刑事委任狀及警詢、偵訊筆錄附卷可查（見偵7432卷第11、15至20、65至67頁），足見被告係在辯護人之陪同下為警詢問，其訴訟防禦權已較一般無辯護人之被告更為完足。

再觀以被告為警詢問之過程，警方已告知被告毒品危害防制條例第17條第2項之偵查及歷次審判中均自白者之減輕其刑規定（見偵7432卷第16頁），並向被告詢問是否認識周子翔、有無於110年8月26日晚上9時39分許，在王野介紹下相約至臺北市萬華區昆明街92號麥當勞前，以新臺幣（下同）4萬元販賣101顆毒品予周子翔等問題（見偵7432卷第17至18頁），足認警方詢問被告時，已就犯罪事實之時間、地點、販賣對象具體明確告知被告，並已告知被告毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，足使被告及辯護人明確知悉內容而據以辯明或自白，難謂有違反實質正當之法律程序。

惟被告仍答以知悉毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，並否認有何販毒之犯行等語（見偵7432卷第16至20頁）。

⑵再觀諸被告於111年3月2日經檢察官複訊之過程，檢察官亦係先請查獲本案之偵查佐先行證述查獲之經過，並提示解送人犯報告書及告以要旨，詢問被告之意見（見偵7432卷第66頁），再參諸本案之解送人犯報告書（見偵7432卷第3頁），亦已就犯罪事實欄載明被告駕駛上開車輛在上開地點，以4萬元之價格販賣101顆搖頭丸予周子翔之事實，足見經檢察官訊問時，亦已再次具體敘明犯罪事實而訊問被告，被告仍答以未有販賣毒品之犯行，不認識周子翔等語，辯護人亦辯以：被告長期以來工作及收入穩定，無動機冒險從事本案販毒犯行等語（見偵7341卷第66至67頁），可徵被告及辯護人已在確實知悉具體犯罪事實後，而為否認之答辯。

⑶是以，被告於警詢及偵查中，業經告以毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定及具體犯罪事實後，已保障被告警詢及偵查中自白以期獲得減刑寬典處遇之機會，對於被告之訴訟防禦權已有充足保障，而被告未於警詢及偵查中自白犯罪，考量毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，是被告既已在訴訟防禦權充足保障之情形下否認犯行，難認有何已達節約司法資源之目的，尚無例外適用毒品危害防制條例第17條第2項規定適用情形。

⑷被告及辯護人提出其本擬於111年3月29日檢察官訊問時坦認犯行及供出上游以求刑罰之寬典，惟因經通知毋庸到庭，始未能於偵查中自白犯行，並提出其等與臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）承辦書記官之電話錄音內容，勘驗結果如下：「錄影畫面為一支手機撥打電話，電話號碼00-00000000 ，撥通後，對方為語音回應「臺灣臺北地方檢察署您好」，經錄影者撥打分機8088後，有一名女性接通，對話內容如下：承辦書記官：我陳書記官。

錢美華律師：書座你好，我是有一個案子111 偵字7432的辯護人，我是錢律師，有跟當事人說，但當事人就是，就是書座那天有打電話給我原本訂3 月29號的開庭，沒有要傳我們被告王振華。

承辦書記官：對。

錢美華律師：有跟當事人說，但當事人王振華要我再進線確認一次。

承辦書記官：你可以請他打電話自己跟我確認。

錢美華律師：沒關係，因為我是辯護人只是當事人說請我們再打。

承辦書記官：律師我跟你說，因為....檢察官就是確定沒有要傳你們，就是你們如果真的要來，看檢察官他絕對不會讓你們跟證人一起問的啦，不然就是他要你們進來稍微問一下他想要瞭解的一些筆錄。

錢美華律師：我們沒有一定要去，我們只是因為當事人怕說他有收到傳票。

承辦書記官：王振華那件我印象很深刻，就是沒有阿，我那天有再跟檢察官確認過了。

錢美華律師：因為當事人希望我打地檢署電話。

承辦書記官：因為我有在、我有在系統備註，對，也不會拘捕你們，你們放心。

錢美華律師：謝謝書座。

承辦書記官：如果他還有疑慮他可以自己打電話跟我說。

錢美華律師：沒關係，謝謝書座，掰掰。

」觀諸上開電話錄音內容，被告之辯護人錢美華律師雖有撥打電話與臺北地檢署承辦書記官聯絡，惟詢問之內容僅是確認被告是否應於傳喚之日期遵期到庭，並確認若未到庭是否將認無正當理由而不到庭，而經拘提或通緝，通話內容均未提及被告欲自白犯罪之意思，參以最高法院108年度台上字第1409號判決意旨，被告在初始雖均否認犯罪，需有「又表明願意認罪之意」等情況，則檢察官於起訴前始有「再次」探究被告是否確欲自白犯罪之必要，況檢察官於偵查中訊問被告次數是否需要超過1次，並無任何強制之規定，係檢察官於偵查中得以自由裁量之作為，實難僅以被告於偵查中經檢察官傳喚到庭應訊次數僅有1次，而認定偵查檢察官有何疏未訊問之情形，進而推認有剝奪被告減刑寬典之適用情況。

⑸被告於111年3月2日經警拘提之初，僅有委任辯護人錢美華律師陪同偵訊，嗣於111年3月16日再為委任辯護人阮宥橙律師，並於111年3月17日具狀至臺北地檢署等節，有刑事委任狀在卷可參（見偵7432卷第97頁），惟被告本可自由選任數位辯護人為其辯護，而自由委任錢美華律師及阮宥橙律師為其辯護，檢察官並無義務因被告另行委任其他律師而需主動探求律師之答辯策略，準此，縱被告於第1次警詢及偵訊後有另行委任其他律師，亦僅是其選任信賴之辯護人，請求辯護人協助之權利，難謂此偵查檢察官需隨之變更其偵查作為。

況被告倘於第1次警詢及偵訊後，有更易為認罪之意思，大可主動具狀表示其有認罪之意思，又或於上開聯絡臺北地檢署承辦書記官時表明有認罪之意思，請求再行傳喚。

然被告於111年3月29日至本案起訴之時點即111年5月9日，被告均消極未為表示認罪之意思，辯護人亦未陳明被告有自白認罪之意，偵查檢察官自無從知悉被告有表明願意認罪之意，自無再為探詢被告意思之必要，此不利益即使歸於被告，亦無違反正當法律程序之原則。

⑹審酌毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨係為鼓勵是類犯罪嫌疑人或被告自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，自不宜過度放寬為例外之解釋，應僅限於具有偵查權限之國家機關於訊問被告時，有消極未曾訊問，或是未能具體敘明犯罪事實致被告無從答辯甚或自白，而有類似於未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名之情形，方可認定此與毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之規範目的有違，例外基於保障之訴訟權目的而得適用上開減刑寬典。

本案被告於警詢、偵訊過程中，均有錢美華律師陪同，且均經警方、檢察官具體敘明犯罪事實而為訊問，已足保障被告毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典適用之機會，惟被告於警詢及偵查中仍否認犯行，查無上開得例外適用之情形，應認本案並無毒品危害防制條例第17條第2項適用之餘地。

3.本案亦無刑法第59條減輕其刑之適用：考量毒品氾濫情形日益嚴重，對於社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，被告為本案行為時，已為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品犯行，顯有不該；

本案被告雖僅有販賣1次，惟金額已達4萬元，金額非謂小額，數量更是多達101顆，其上開行為已漠視法紀，嚴重破壞法之禁令，加劇毒品之傳播，實無任何足以引起一般人同情、顯可憫恕之處；

被告於原審自稱：我是一時失心為討好王野才幫忙調貨毒品等語（見原審卷第236頁），可證被告為本案犯行時，並無特殊之原因或環境等而必須為本案犯行，客觀上並無足以引起一般同情，再本案被告已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚無量處減輕後之刑度猶嫌過重之情，故認本案無刑法第59條減輕其刑規定之適用。

4.並以上開情狀為量刑基礎，依行為人之責任，審酌政府對於毒品之危害廣為宣導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告明知第三級毒品依法不得販賣及持有，被告卻無視於此，竟因為討好友人之原因而無視政府嚴厲查緝毒品禁令，率為本案販賣第三級毒品犯行，實非可取，再參以被告本案雖販售對象僅有1人，然販賣之毒品數量多達101顆，總共金額亦達4萬元，非謂少量，惟念及被告終能於原審中坦認犯行，且並無任何前科紀錄之素行，併考量其於本院審理時自述之碩士畢業智識程度、從事科技業工作，月薪約10萬元，需扶養父母等家庭經濟生活狀況等一切情狀，認被告販賣第三級毒品，處有期徒刑2年8月；

被告販賣附表所示之第三級毒品，受有共4萬元之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核無量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

本院衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法減輕其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則。

（二）茲原判決已詳予審酌認定被告如原判決事實欄所示販賣第三級毒品犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情狀，依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法；

本院衡酌：⑴倘被告於偵查中有更易為認罪之意，自可主動具狀表示認罪之意，或於上開與臺北地檢署承辦書記官聯繫時表明有認罪之意，請求再行傳喚，欲向檢察官表明願意認罪之意，而被告於警詢、偵訊過程中均有錢美華律師陪同，且均經警方、檢察官具體敘明犯罪事實而為訊問，已足保障被告毒品危害防制條例第17條第2項減刑寬典適用之機會，惟被告在訴訟防禦權充足保障之情形下於警詢及偵查中仍執意否認犯行，未為自白，嗣於檢察官另行偵查後，查得相關事證而就本案提起公訴，是難認被告有何節約司法資源之情狀；

又觀諸上開電話錄音內容，均未提及被告欲自白犯罪或表明願意認罪等意思，是未見其有悛悔之意及協助偵查機關發現真實之情形，核與最高法院108年度台上字第1409號判決意旨以被告在初始雖否認犯罪，嗣「又表明願意認罪之意」，檢察官於起訴前始有「再次」探究被告是否確欲自白犯罪之情形並不相符，自難援引為同一適用，無從為被告有利認定，⑵至被告請依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟衡酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，其中製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告為貪圖利益，無視我國嚴厲禁絕毒品之法秩序要求，竟販賣毒品予他人，且本案扣得如附表所示第三級毒品數量多達101顆，並非少量、小額之毒品交易，被告所為不僅助長毒品流通、氾濫，對國人之健康恐產生之危害至鉅，且可能衍生其他社會治安問題，顯難認其犯罪情節極為輕微，尚非屬犯罪另有特殊之原因與環境等事由，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，僅須於量刑時，依刑法第57條所定各款事由而於法定刑度內予以審酌從輕量刑，即足以反應之，故當無情輕法重、罪責與處罰不相當之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

被告及辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定酌減其刑，並無足採，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表：
編號 物品名稱 數量（重量） 1 綠色圓形錠劑（含包裝袋） 100粒（淨重40.3050公克，取樣0.1327公克鑑驗，驗餘淨重40.1723公克，純度54.7％，純質淨重22.0468公克） 2 綠色方形錠劑（含包裝袋） 1粒（淨重0.3990公克，取樣0.0702公克鑑驗，驗餘淨重0.3288公克，純度51.2％，純質淨重0.2043公克）