臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5257,20240130,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5257號
上 訴 人
即 被 告 林進華


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度審訴字第772號，中華民國112年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度毒偵字第1729號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分之刑撤銷。

林進華處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、審判範圍：

一、本件檢察官起訴上訴人即被告林進華涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、同條第2項施用第二級毒品等罪嫌，原審審理後，判決被告犯前開各罪，各處有期徒刑7月、4月，被告不服原審判決提起上訴後，在本院民國113年1月9日審理程序中就施用第二級毒品部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書可憑（見本院卷第85、91頁）。

是關於被告犯施用第二級毒品罪部分，因被告撤回上訴而已確定，合先敘明。

二、次按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）。」

被告關於原審判決認定其犯施用第一級毒品部分提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第86頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告犯施用第一級毒品所處之刑，不及於其認定此部分之事實及所犯法條（罪名）部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決此部分之事實、證據及理由。

貳、援用原判決認定之事實與罪名：

一、被告基於施用第一級毒品之犯意，於112年1月12日為警採尿起回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

參、科刑之說明： 就被告之前科紀錄是否構成累犯一節，檢察官並未提出主張及具體指出證明方法，參酌最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院毋庸依職權為調查及認定，併此敘明。

肆、撤銷改判之理由及量刑：

一、原審審理後，認被告犯前述施用第一級毒品罪，事證明確，而予以科刑，固非無見。

惟：按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪行為人之生活狀況、犯罪後之態度，均應綜合考量；

又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限。

查，被告因患有肝硬化、食道靜脈曲張出血等疾病，數度急診、手術、住院，身體健康狀況不佳，有後述其所提出之各紙診斷證明書可參，原判決未詳予審酌被告身體健康等生活狀況，其刑度難謂允當。

被告執上開理由上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院就原判決關於被告施用第一級毒品部分之科刑部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因竊盜、施用毒品等案件經判處罪刑、執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，素行未端，又未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其犯罪後坦承犯行，態度尚可，且其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其自陳高中肄業之智識程度，目前從事紋身師之工作，已離婚，孩子已滿18歲，現與姐姐同住，雖無需扶養之老人家，但因女兒單親，必須幫忙扶養2個孫子，患有肝硬化、食道靜脈曲張出血等疾病，數度急診、手術、住院，身體健康狀況不佳，現等待換肝中之生活狀況等一切情狀（見本院卷第86、88頁及第19至27頁診斷證明書），量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官王聖涵提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。