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臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5289號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳彥成
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第249號，中華民國112年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21041號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳彥成犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、吳彥成於民國107年4月間起至108年7月間止，受台灣新運國際物流有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號11樓，下稱台灣新運公司）僱用擔任業務人員，負責招攬業務及與客戶、船公司聯繫運送事宜，為從事業務之人。
其於108年2月間經由客戶華夏國際股份有限公司（下稱華夏公司）業務助理謝皇慧之聯繫，得知華夏公司欲以新臺幣（下同）80萬元左右，委託台灣新運公司運送24只貨櫃出口，而船公司台灣海洋網聯船務代理股份有限公司（即Ocean NetworkExpress (Taiwan) Co.Ltd，下稱ONE公司）業務人員林峰嘉則提出91萬1,789元運送費用之報價。
吳彥成為取得此筆訂單之運費，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，向華夏公司表示台灣新運公司同意承攬運送，及向台灣新運公司表示其已經協調好華夏公司與ONE公司之運費報價等語，使台灣新運公司同意承攬華夏公司上開託運業務，嗣吳彥成於108年3月10日某時，聯繫永流股份有限公司（下稱永流公司）股東梁曜顯，向梁曜顯表示：其為華夏公司之託運事宜私下與ONE公司人員談好運費，欲給付佣金，需要永流公司協助開立78萬7,013元運費發票給華夏公司，及代收華夏公司所付的運費，願給永流公司抽佣等語，梁曜顯徵得永流公司負責人馮竣嗣同意後，將運費發票交付華夏公司文件部經理林秋萍，華夏公司會計人員遂於同年3月12日依該運費發票所載，將運費78萬7,013元匯入永流公司之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶，永流公司負責人馮竣嗣並於同日將75萬元轉匯入其名下中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，再於同日轉匯70萬8,339元至吳彥成名下彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），吳彥成旋於同日將上開款項挪作己用予以侵占，又於同年3月13日（起訴書誤載為同年3月7日）前往華夏公司，將其於同年3月13日前某日以不詳方法取得之ONE公司提單（無證據證明係偽造之提單）3份交付謝皇慧。
二、案經台灣新運公司告訴暨臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：上訴人即被告吳彥成（下稱被告）經原審判決不另為無罪諭知部分（即檢察官另起訴被告侵占7萬8,674元部分），檢察官並未上訴，已判決確定。
故本院審理範圍僅限於原審判決被告有罪部分（被告上訴），及判決無罪部分（檢察官上訴）。
二、證據能力：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：本案是以退佣方式降低運費、提高利潤，且台灣新運公司負責人黃達雄知情，我已經把運費70萬8,339元交給ONE公司林峰嘉，但是林峰嘉收錢後，就把錢拿走；
ONE公司提單是林峰嘉交給我的云云。
經查：㈠事實欄所示永流公司負責人馮竣嗣於108年3月12日將70萬8,339元匯至被告之本案帳戶等事實，以及被告於同日提領現金41萬元，並匯款30萬元至陳建甫名下國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱陳建甫國泰世華帳戶）之事實，為被告所不爭執（原審訴字卷二第155至156、158、160至161、166至167頁），且經證人即台灣新運公司負責人黃達雄於偵查中（他字第10193號卷第100、352頁）、證人梁曜顯於偵查中（他字第10193號卷第354至355頁）、證人馮竣嗣於偵查中（他字第10193號卷第320、355頁）、證人林秋萍於偵查及原審審理中（他字第10193號卷第354頁，原審訴字卷二第333至335頁）證述在卷，並有台灣新運公司人員基本資料表、永流公司108年1月14日變更登記表、華夏公司Shipping Order、彰化商業銀行股份有限公司作業處109年4月16日彰作管字第00000000000號函暨所附被告本案帳戶108年3月11日至同年3月14日之交易明細、彰化商業銀行股份有限公司吉林分行109年5月7日彰吉字第0000000000號函暨所附被告本案帳戶108年3月12日之提款、轉帳傳票翻拍照片各1張、中國信託商業銀行股份有限公司109年5月12日中信銀字第00000000000000號函暨所附馮竣嗣之帳號000000000000號開戶資料及108年3月12日匯款申請書及新臺幣內部交易憑證、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年5月4日國世存匯作業字第0000000000號函暨所附永流公司帳號000000000000號開戶資料及108年3月9日至同年月16日之交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109年6月23日國世存匯作業字第0000000000號函暨所附陳建甫之帳號000000000000號開戶資料及108年3月10日至同年3月20日之交易明細（他字第10193號卷第7、131至134、169至183、209至213、229至233、299至303頁）在卷可憑，以上事實堪以認定。
另被告於108年3月12日係自本案帳戶提領現金41萬元，並匯款30萬元至陳建甫國泰世華帳戶，已如前述，起訴書記載被告提領現金30萬元，另將40萬元轉匯與陳建甫云云，應屬誤載，併予說明。
㈡被告意圖為自己不法之所有，對於其因業務關係所持有華夏公司給付之運費，易持有為所有，予以侵占入己：⒈證人黃達雄即台灣新運公司負責人於原審審理時證稱：海運業界雖有以退佣方式爭取客戶之常態，但被告事先並未向公司陳報本案要以退佣方式降低運費以招攬業務，若被告事前有告知本案華夏公司的運費先匯款到另一家公司，另一家公司再將運費匯給ONE公司，而可以壓低ONE公司運費，我會同意，因為這樣台灣新運公司最後就不需要付這麼多運費等語（原審訴字卷二第280至282、298至300頁），可見固然以台灣新運公司之立場，倘若被告有事先告知將以退佣方式爭取客戶，該公司將會同意此事（即：降低運費以取得華夏公司委由該公司承攬運送之訂單。
其方式：華夏公司將運費匯到永流公司，由永流公司開立運費發票給華夏公司，永流公司再將運費交給ONE公司，以此壓低ONE公司運費），但被告本案並未事先向台灣新運公司告知此事。
又證人即ONE公司業務人員林峰嘉於偵查中證稱：我有跟被告說給他的報價就是底價，無法再降低，我於108年2月13日14時口頭跟被告報價91萬多臺幣，之後在2月21日該條船結關前後，文件部也有給被告費用明細，也是記載91萬多臺幣（他字第10193號卷第353頁）；
於原審審理時證稱：被告沒有談過可以退佣給我，然後把運費降低的事等語（原審訴字卷二第308頁），參酌林峰嘉於108年3月15日寄發電子郵件予被告所檢附之運費價格合計確為91萬1,789元（他字第10193號卷第385頁），足見被告並未與林峰嘉談過退佣以降低運費之事，且ONE公司的報價始終一樣，是被告辯稱本案係採退佣方式降低運費云云，並不可採。
⒉就108年3月12日匯入被告本案帳戶之70萬8,339元：⑴被告雖辯稱：林峰嘉說因貨櫃超重，海運成本高，若我願意退佣金給林峰嘉，可以降低運費，所以我與林峰嘉達成協議，由華夏公司將運費匯給永流公司，永流公司再匯給我，我再提領現金交給林峰嘉，所以我在108年3月12日當天提領現金後，就帶去公司附近的停車場將錢交給林峰嘉云云（他字第10193號卷第110頁）。
但證人林峰嘉於偵訊及原審審理時明確證稱：被告沒有將運費交給我，我也沒有在台灣新運公司附近的停車場與被告見面等語（他字第10193號卷第99頁，原審訴字卷二第309至310頁），可見被告所辯並不可信。
參以被告與林峰嘉間電子郵件往來紀錄，林峰嘉於108年3月15日上午11時13分寄發電子郵件向被告表示：「請盡速繳費領單，目前已經有延遲領單費TWD1,575元/BL，謝謝！」（他字第10193號卷第385頁），倘被告已於同年3月12日將運費交付林峰嘉或ONE公司，何以林峰嘉於同年3月15日寄發電子郵件催促被告繳費並領取提單？甚且被告面對林峰嘉催繳之電子郵件，竟無任何反駁之表示，由此亦徵被告辯稱已將運費交付林峰嘉云云，不可採信。
⑵況且，就上開匯入款，被告於警詢時原供稱：匯入我帳戶的70萬8,339元，我一次提領後交付ONE公司業務林峰嘉云云（他字第10193號卷第48頁）。
然而，上開匯入被告本案帳戶之70萬8,339元，被告實係於同日提領現金41萬元，並匯款30萬元至陳建甫國泰世華帳戶，有如前述。
被告嗣於偵訊時遂改稱；
我匯給陳建甫30萬元，是還欠他的借款，他是我的大學同學云云（他字第10193號卷第320頁），又於本院稱：我跟我母親借了30萬元還給陳建甫的欠款云云（本院卷第190頁），先後供述反覆不一，難認具可信性。
⑶參以被告於108年7月29日寄發予台灣新運公司負責人黃達雄之電子郵件，主旨為還款計畫承諾書，被告就台灣新運公司對ONE公司之欠款，承諾每月10日固定償還台灣新運公司2至3萬元（他字第10193號卷第15至17頁），由此亦可佐證被告並未將匯入其本案帳戶之70萬8,339元交給ONE公司的林峰嘉，其才會向台灣新運公司提出還款承諾書。
⑷故被告將華夏公司給付之運費，輾轉匯入其本案帳戶之70萬8,339元，提領現金41萬元、匯款30萬元至陳建甫國泰世華帳戶，堪認被告將其因業務關係持有之華夏公司給付之運費，易持有為所有，挪作已用而予以侵占甚明，其辯稱已將運費交付林峰嘉云云，並非真實，要不可採。
⒊綜上，被告辯稱:本案係採退佣方式降低運費，其已將華夏公司給付的運費交付ONE公司業務人員林峰嘉云云，不足採信，事證明確，其業務侵占犯行洵堪認定。
二、論罪：㈠被告行為後，刑法第336條第2項雖於108年12月25日經修正公布，同年12月27日施行，惟查修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額提高為30倍，亦即將原本之銀元3千元（經折算為新臺幣後為9萬元）修正為新臺幣9萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
公訴意旨雖認：被告向華夏公司表示台灣新運公司同意承攬運送，及向台灣新運公司表示其已經協調好華夏公司與ONE公司之運費報價等語，使台灣新運公司同意承攬華夏公司之託運業務，所為亦犯刑法第342條之背信罪。
惟按刑法上之背信罪為一般的違背任務行為，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法之意思變更持有為所有，侵占入己者而言，故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院72年度台上字第159號判決意旨參照），被告上開行為係為遂行其業務侵占犯行，自無庸另論以背信罪，併此敘明。
三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告犯偽造有價證券罪，事證明確，變更檢察官原起訴之法條（檢察官起訴認被告行使、偽造ONE公司提單係行使偽造私文書，原審則認係偽造有價證券），予以論罪科刑，固非無見。
惟：①檢察官起訴被告偽造ONE公司提單並行使部分，因不能證明被告犯罪，應不另為無罪之諭知（詳如後述「不另為無罪諭知部分」），原審認被告有偽造ONE公司提單、行使犯行，與其所犯業務侵占罪，依想像競合犯規定從一重論以偽造有價證券罪，尚有違誤；
②公訴意旨指被告亦犯刑法第342條之背信罪部分，本院認被告之背信行為係為遂行其業務侵占犯行，僅成立業務侵占罪，無庸另論以背信罪，業如前述。
原審判決理由中亦同此認定。
惟上開所述之無庸另論以背信罪，僅係法院認為起訴書就犯罪事實之應適用法條有所不當或贅載，此於判決理由中予以說明即可。
原審判決就起訴書所指被告涉犯背信罪（起訴書犯罪事實一㈠）部分，另於主文欄諭知「其餘被訴部分無罪」，尚有未洽。
檢察官上訴執以指摘，應有理由；
③被告於本院審理期間，已與告訴人台灣新運公司成立調解，約定給付台灣新運公司74萬9,267元，先於113年4月15日給付5萬元，餘款自113年5月起，於每月1日給付1萬5,000元至清償完畢為止，此有調解筆錄在卷可稽（本院卷第127至128頁），台灣新運公司負責人黃達雄於本院審判期日亦當庭表示同意被告自113年7月起改為於每月13日給付（本院卷第179頁），原判決未及審酌被告前述成立調解之犯後態度而為量刑、沒收，亦欠允洽。
故本件檢察官上訴為有理由，又被告上訴執前詞否認業務侵占犯行，雖無理由，但原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，未以正途賺取財物，利用擔任告訴人台灣新運公司業務人員之機會，不思忠誠執行業務，將客戶給付之運費侵占入己，兼衡其素行、罹患憂鬱症（見原審訴字卷二第81頁診斷證明書），及其犯罪動機、目的、手段，造成台灣新運公司損害之金額，暨其自述大學畢業、在物流公司工作、平均月收入約5萬5,000元、未婚等家庭生活經濟狀況（原審訴字卷三第73頁，本院卷第207頁），犯後否認犯行，曾於108年5月21日清償台灣新運公司20萬元（原審訴字卷二第43至45、302頁），又於本院審理期間與台灣新運公司成立前述調解情形等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；
前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
次按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。
被告本案犯罪所得為70萬8,339元，其曾於108年5月21日清償告訴人台灣新運公司20萬元。
又被告業與台灣新運公司達成調解，依台灣新運公司負責人黃達雄於本院113年7月9日審判期日所述，被告在113年6月以前又有給付8萬元（本院卷第179頁）。
其餘部分，雙方約定被告應於每月13日給付1萬5,000元至清償完畢為止，有如前述，既然台灣新運公司同意被告於經濟能力得負擔之情況下在上開期限前償還上開金額，倘被告依約清償，國家再予沒收即欠缺刑法上之重要性，且有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵其犯罪所得，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於行使偽造私文書之犯意，於108年3月6日快下班時前往ONE公司，向文件部職員古麗珠領取提單副本後，以修正帶將「COPY NON NEGOCIABLE」（按：應為「COPY NON NEGOTIABLE」之誤繕）之註記塗銷，再於負責人欄偽簽「Lee」，而對該未完成之私文書予以加工完成，偽造ONE公司同意提單持有人領取貨櫃之不實意思表示，再於翌（7）日上午馬上前往華夏公司，將其偽造之提單交付不知情之謝皇慧而行使之，足以生損害於ONE公司。
嗣ONE公司於同年3月29日告知告訴人台灣新運公司及華夏公司未付款領取提單，台灣新運公司於同年4月2日前往ONE公司付清運費並領取提單，始悉上情，因認被告此部分另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。
㈡公訴意旨認被告涉犯此部分犯行，係以告訴人台灣新運公司負責人黃達雄之證述、證人即ONE公司業務人員林峰嘉、文件部職員古麗珠之證述、證人即華夏公司業務助理謝皇慧之證述，及偽造之提單副本（正本）等為其主要論據。
訊據被告堅決否認有何行使偽造私文書或偽造有價證券犯行，辯稱：ONE公司提單是林峰嘉交給我的，我再送去華夏公司，我沒有偽造提單。
每家公司的提單都有浮水印跟編號，要ONE公司的內部人員才有辦法對裡面的內容作更改。
連華夏公司資深文件人員都分辨不出提單的真偽，我是銷售人員，無法分辨提單的真假等語。
㈢經查：⒈起訴書證據清單編號10所指「系爭偽造之提單副本（正本）」，應係告訴人台灣新運公司於偵查中提出之告證5（下稱「檢察官提出、主張的偽造之提單（即告證5）」）。
告證5有2份ONE公司提單，提單號碼分別為：TPEV00000000、TPEV00000000（他字第10193號卷第143至150頁）。
又依告訴人台灣新運公司所指述之事實，被告交給華夏公司的ONE公司提單其實有3份，提單號碼分別為：TPEV00000000、TPEV00000000、TPEV00000000，此有台灣新運公司於原審提出之刑事告訴理由狀及所附告證11可參（原審訴字卷二第369至379頁）。
因本案重點在於：被告交給華夏公司業務助理謝皇慧的ONE公司提單3份，是不是偽造的提單？是否為被告偽造的提單？故以下就被告交給華夏公司謝皇慧的提單3份，稱為「本案提單（3份）」，均先予敘明。
⒉「本案提單（3份）」並不在本案卷內：證人即華夏公司業務助理謝皇慧於原審審理中證稱：被告給我們的提單上面有印「ORIGINAL」，且沒有修正帶的痕跡，我們已經把被告給我們的提單寄給客戶。
一直到船都快要到港了，ONE公司櫃台小姐打電話給我們家負責的OP，跟他說提單一直沒有領回去，我才開始查，我們就把我們的提單SCAN給那位小姐，因為提單上會有SIGN IN，現在都是電子簽章，他說這個簽章不是他們電腦SIGN的AUTHORIZED，我說那我們拿到這張是什麼，他說這張是假的，我們就要趕快去贖單，因為我不能讓我的客人知道我居然讓他拿個假提單去押匯，等於騙了他，但我們也不敢跟客人說單子是假單，我們趕快跟客人說單子有點問題，我們會請這邊ONE公司幫我們弄一張真的過去，讓他順利把貨提出來，千萬不能拿假的單子出去。
我們只跟客戶說那份提單不要提示了，所以實際上提單還在客戶那邊，客戶沒有把提單寄回來給我們等語（原審訴字卷二第326、329至331頁），可見「本案提單（3份）」還在華夏公司的國外客戶處，不在本案卷內。
⒊本案卷內亦無「本案提單（3份）」的影本： ⑴「檢察官提出、主張的偽造之提單（即告證5）」上有以修正帶將「COPY NON NEGOTIABLE」塗掉之痕跡，應非影印本。
⑵何況，證人謝皇慧於原審審理時已明確證稱：被告給我們的提單上面有印「ORIGINAL」等語，有如前述。
觀諸「檢察官提出、主張的偽造之提單（即告證5）」上，並無「ORIGINAL」字樣，更徵其非「本案提單（3份）」的影本。
⑶此外，卷內查無「本案提單（3份）」的影本。
⒋由前述⒉⒊，可知「檢察官提出、主張的偽造之提單（即告證5）」既不是「本案提單（3份）」，也不是「本案提單（3份）」的影本。
⒌關於「檢察官提出、主張的偽造之提單（即告證5）」之來由，告訴人台灣新運公司於偵查中提出之刑事告訴理由續狀，稱係「被告留存在台灣新運公司的提單」（他字第10193號卷第139頁），台灣新運公司負責人黃達雄於原審則稱：是被告向華夏公司取回後再交給我的（原審訴字卷二第304至305頁）。
無論如何，既然「檢察官提出、主張的偽造之提單（即告證5）」不是「本案提單（3份）」的正本或影本，自無從據以推認「本案提單（3份）」是偽造之提單。
㈣綜上所述，卷內並無「本案提單（3份）」之正本或影本，則「本案提單（3份）」是否係偽造之提單？偽造方式如何？是否係如公訴意旨所指：在副本上以修正帶將「COPY NON NEGOTIABLE」之註記塗銷，再於負責人欄偽簽「Lee」？何以「本案提單（3份）」上竟會印有「ORIGINAL」字樣（按：提單副本上不會印有「ORIGINAL」）？在在均有疑問。
檢察官雖提出證人古麗珠、林峰嘉等人之證詞，然並無法積極證明「本案提單（3份）」係偽造之提單，遑論證明被告有偽造提單及行使之犯行。
故此部分不能證明被告犯罪，然因此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官陳立儒提起上訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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