臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5316,20240221,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5316號
上 訴 人
即 被 告 連笙凱


指定辯護人 曾柏鈞律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第1381號，中華民國112年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27046號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、犯罪事實：連笙凱明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以牟利之犯意，於民國110年7月13日晚間9時14分許前某不詳時間，以電腦設備連接網際網路，在社群網站Twitter以「（音符圖示）（啤酒圖示）北部小瑞（裝備找我」為暱稱，散布販賣毒品之訊息，適有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員何柏林執行網路巡邏時，察覺上情，遂佯裝為購毒者與連笙凱聯繫，於110年7月13日晚間9時14分許起至同年月15日凌晨0時8分許間商議交易毒品事宜後，雙方約定於同年月15日凌晨1時6分許，在桃園市○○區○○街00號前會面，連笙凱以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣掺有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包12包予佯裝購毒者之警員，經警員確認為毒品咖啡包後，即出示證件表明身分，當場逮捕連笙凱及不知情之陳穎伶（所涉販賣第三級毒品部分，經檢察官另為不起訴處分），並扣得掺有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包14包及手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉前情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告連笙凱對上揭事實於警詢、偵訊及原審均坦認不諱(參偵卷第17至27、151至153頁、原審第223至225、255至261頁)，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、新莊分局福營派出所110年7月15日警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案初步檢驗報告書及查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書、查緝被告及陳穎伶販賣三級毒品卡西酮類咖啡包案現場交易譯文、新莊分局福營派出所(網路巡查頁)、WECHAT對話譯文一覽表、twitter暱稱「北部小瑞(裝備找我)」主頁與喬裝購毒者之警員對話記錄列印資料、查獲現場暨扣押物品照片、被告經警查扣之行動電話照片、臺灣尖端先進生計醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年9月16日毒品證物鑑定分析報告(馬力歐兄弟白底混合包13包)及110年9月16日毒品證物鑑定分析報告(紅惡魔黑底混合包1包)、新北市政府警察局新莊分局112年3月14日新北警莊刑字第1123970489號函、警員112年3月14日所出具職務報告等卷可佐(參偵卷第47至51、63、73、75、77、79至81、83至97、185、187至189、193、199、201頁、原審卷第273至275頁)，足徵被告具任意性之自白核與事實相符，可以採信。

㈡而買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

又毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足。

被告與喬裝買家之員警間並無任何私人情誼，茍非有利可圖，豈有甘冒販賣毒品之重典，於網路上向不認識之陌生人兜售毒品之理。

況被告於原審自陳係以6,000元價格購買15包毒品咖啡包，而欲以5,000之代價出售12包毒品咖啡包予喬裝購毒者員警，每包毒品咖啡包之出售價格已高於其購入之價格，被告自有藉此從中獲利之營利意圖，至為明確。

㈢綜上，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：㈠刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。

本件被告因係由員警佯裝購毒者而遭查獲，屬誘捕偵查，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定。

被告於警詢、偵訊中自白本件犯行，於原審審理中，亦坦承犯行，雖被告經本院合法傳喚未到庭，無從在本院審理中表達意見，尚不得憑此為被告不利之認定，且觀諸被告所提上訴狀中，亦無否認犯罪之意，本院認仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢又被告所犯本件販賣毒品犯行，因係員警實施誘捕偵查而僅得論以未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，併依刑法第70條規定，遞減其刑。

㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

被告所犯之販賣第三級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑7年，然被告於偵訊及原審審理中均就其販賣第三級毒品未遂犯行坦認不諱，得依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，業如前述，已得大幅降低其刑度，就全部犯罪情節以觀，被告犯本案亦查無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，無刑法第59條規定適用之餘地。

是辯護人猶主張本件有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，顯屬無據。

四、駁回上訴之說明：㈠原判決認被告犯罪事證明確，並審酌被告所涉販賣毒品之犯罪，係侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益，助長毒品之流通、使他人更受毒品之害，更係為圖己利而為，犯罪所生危害程度自屬非輕，除考量販賣之毒品數量外，被告並無何等進一步之違法手段，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，無進一步之義務違反行為，被告無非係基於圖己利之心態而為本案犯罪，與一般販賣毒品行為人之普遍心態並無差異，尚不足認定有何進一步之主觀目的，無從認被告係受有何等不當之外在刺激，被告於犯後均坦承犯行，均不為被告不利之考量，暨考量被告於原審審理中所自承之生活狀況、智識程度，及依相關本院被告前案紀錄表可知之品行等一切情狀，量處有期徒刑1年11月，另說明扣案之咖啡包14包，經鑑驗結果，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收，包裹上開毒品之包裝袋，因仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，該等包裝袋亦併予宣告沒收，至扣案手機1支(IMEI：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1枚）係被告所有且供為本件毒品交易聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等旨，已詳就刑法第57條各款所列情形及沒收規定予以審酌判斷，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形，且被告所犯販賣第三級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑7年，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，最低可量處之刑度為有期徒刑1年9月，原判決審酌上開情狀後，量處有期徒刑1年11月，已屬從輕量刑，而於本院審理期間，上開量刑因子復無何足以影響本院審酌之變動，原判決就沒收部分所為諭知亦屬妥適，應予維持。

㈡被告提起上訴，認應再從輕量刑，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、依刑事訴訟法第371條、第368條，作成本判決。

七、本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官洪淑姿於本院實行公訴。

中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 黃紹紘
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。