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臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5413號
上 訴 人
即 被 告 蕭學展
選任辯護人 閻道至律師
上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第403號，中華民國112年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度調偵字第675號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭學展犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又犯變造有價證券罪，處有期徒刑壹年柒月。
均緩刑肆年，並應依附件一、二所示之和解書、調解筆錄所載內容履行賠償。
未扣案如附表所示之支票「變造後發票日」欄、「變造後票面金額」欄之變造部分、偽造之「楊旻鎬」署押壹枚，均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蕭學展與吳菘蒝（原名吳冠霆）為朋友，吳菘蒝為大輪建設股份有限公司（下稱大輪公司）之總經理，蕭學展明知其並無為吳菘蒝向他人調借資金之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向吳菘蒝佯稱因雙方信用瑕疵，可互換票據，再分持對方所開立之票據向他人調借資金，調得資金則扣除利息後再交予對方云云，致吳菘蒝陷於錯誤，於民國107年9月間，在臺北市○○區不詳地點之咖啡廳，於不知情下使用蕭學展所提供俗稱「擦擦筆」之特殊書寫工具，以大輪公司之名義，開立如附表所示之支票1紙（下稱本案支票）予蕭學展，以供蕭學展向他人洽談調借資金事宜。
二、蕭學展取得本案支票後，竟另基於意圖供行使之用而變造有價證券、行使偽造私文書之犯意，於107年12月初，持本案支票至臺北市○○區○○○路000巷00號之秘室餐廳，未經吳菘蒝之同意或授權，將本案支票之發票日由原記載之「107年10月1日」，塗改為「107年12月14日」；
將票面金額由原記載之新臺幣（下同）「壹佰貳拾陸萬元整」，塗改為「壹佰貳拾萬元」，並將原記載之「1,260,000」以塗銷之方式變造為空白，而變造本案支票之發票日及票面金額，復未經楊旻鎬之同意或授權，偽簽楊旻鎬之署名及載明其身分證字號於本案支票背面之背書欄，藉以偽造完成表彰大輪公司負責人常福財為上開票據行為及楊旻鎬為背書擔保票據責任意旨之私文書後，向董無憂、鄭彥之借款而行使之，董無憂遂於107年12月5日以鄭彥之之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶，匯款120萬元至蕭學展所指定之其胞兄蕭學律之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶內，而借得120萬元，足生損害於大輪公司、常福財、楊旻鎬、董無憂、鄭彥之。
嗣因董無憂於108年9月26日提示本案支票，蕭學展遂向吳菘蒝稱其無法與本案支票執票人取得聯絡，並指示吳菘蒝於同日向聯邦商業銀行股份有限公司新店分行申報遺失本案支票（蕭學展、吳菘蒝所涉誣告罪嫌部分，經臺灣臺北地方檢察署以110年度偵字第14262號為不起訴處分確定），致本案支票於同日以掛失空白票據為由退票，經財團法人臺灣票據交換所函送臺北市政府警察局大安分局偵辦，始查悉上情。
三、案經楊旻鎬、吳菘蒝告訴及臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。
查本件檢察官、上訴人即被告蕭學展（下稱被告）、辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。
其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第390、486、494頁；
本院卷第131、268、324頁），核與證人即告訴人吳菘蒝於警詢、偵訊之證述、證人即告訴人楊旻鎬於警詢、偵訊之證述、證人董無憂於警詢、偵訊之證述、證人鄭彥之於偵訊之證述、證人常福財於警詢之證述（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4048號卷，下稱偵字卷，第13至15、21至24、29至32、37至38、69至71、86至89、111至114頁；
臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第2511號卷，下稱調偵字卷，第167至170、173至176頁）情節相符，並有被告出具之聲明書、財團法人臺灣票據交換所108年10月7日台票總字第1080003747號函及所附本案支票之正背面影本、掛失止付票據提示人資料查報表、遺失票據申報書、票據掛失止付通知書、臺灣票據交換所（總所）退票理由單⑴、告訴人吳菘蒝原始簽立之本案支票影本、被告變造後之本案支票影本、北區測謊中心109年10月29日0000000-000-0000-0000號鑑定報告書、被告與LINE暱稱「Darren大輪」即告訴人吳菘蒝間之對話紀錄擷圖共16張、中國信託銀行110年11月17日中信銀字第110224839307287號函及所附蕭學律所有之該行帳號000000000000號帳戶107年12月1日至108年1月1日之存款交易明細、鄭彥之所有之該行帳號000000000000號帳戶107年12月1日至108年1月1日之存款交易明細在卷可佐（見偵字卷第17、41至47、93、95頁；
調偵字卷第29至47、71至89、149至159頁；
原審卷第93至157頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，足堪採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後，刑法第201條第1項雖於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起施行。
惟上開條文修正前、後之構成要件及自由刑之法定刑度均相同，僅就罰金刑部分依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性。
是修正前後適用結果之罰金額度並無二致，無對被告有利或不利之情形，自不生新舊法之比較問題，從而被告此部分犯行，應逕適用裁判時之規定。
㈡法律適用之說明： ⒈支票為有價證券，核與一般之負債字據有別，性質上得依背書或交付轉讓，且其具有無因性及流通性，其權利之發生、變更或喪失，與支票之占有具有不可分離之關係，而具有「物」的性質，得為竊盜、侵占或詐欺取財等犯罪之客體，行為人以不法手段詐取支票得手，其犯罪即屬既遂。
查本案被告以前揭詐術，使告訴人吳菘蒝交付本案支票，而喪失其對於本案支票之占有支配，依前揭說明，自構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
⒉按有價證券之變造，係指該券本身原具有價值，僅將其內容加以變更者而言（最高法院41年度台上字第96號判決意旨參照）。
查本案支票於告訴人吳菘蒝交付被告之際，即已記載如附表所示之票據內容，業經告訴人吳菘蒝陳明在卷（見偵字卷第71、112頁；
調偵字卷第168頁），並有告訴人吳菘蒝原始簽立之本案支票影本在卷可參（見偵字卷第93頁），則該支票因已完成發票行為而為有價證券，被告事後未經告訴人吳菘蒝之同意或授權，逕將本案支票之發票日及票面金額，由原記載之「107年10月1日」、「壹佰貳拾陸萬元整」，塗改為「107年12月14日」、「壹佰貳拾萬元」，並將原記載之「1,260,000」以塗銷之方式變造為空白，而變更本案支票之發票日及票面金額等內容，自屬變造有價證券之行為。
至被告持上開變造後之支票向被害人董無憂、鄭彥之借款，其所取得之借款金額為該支票之票面金額，即該變造證券本身之價值，因行使變造有價證券本身含有詐欺性質，固不另論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號判決要旨參照）。
⒊次按支票上之背書，係發票後之另一票據行為，對於已完成之票據所表彰之權利不生影響。
換言之，該已合法完成之票據金額、日期、付款地等均不因該等事項之加記而改變，致票據上所表彰之權利受影響。
在支票背面偽造他人之署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院70年度台上字第2162號判決意旨參照）。
查被告未經告訴人楊旻鎬之同意或授權，於如附表所示之支票背面偽造告訴人楊旻鎬之署押，用以表示告訴人楊旻鎬願為背書擔保票據責任之意思，復交付他人以行使，自屬行使偽造私文書之行為。
㈢核被告就如事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；
就如事實欄二所為，係犯刑法第201條第1項之變造有價證券罪、同法第216條、同法第210條之行使偽造私文書罪。
又被告於變造有價證券後持以行使之低度行為，應為變造有價證券之高度行為所吸收，另其在本案支票背面背書欄偽造署押之行為，為偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，則為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，若行為人為犯特定罪之目的而為其他犯罪行為，雖其之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院104年度台上字第3630號判決參照）。
被告就事實欄二所犯上開變造有價證券及行使偽造私文書之行為間，均係為達以本案支票向被害人董無憂、鄭彥之借款之目的，先後均在同一犯罪決意及預定計畫下所為，時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，而應認屬同一行為，是就此部分犯行，係以一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之變造有價證券罪處斷。
㈤被告就事實欄一、二所犯詐欺取財、變造有價證券罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以105年度易字第240號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，嗣經原審法院以106年度撤緩字第23號裁定撤銷緩刑宣告確定，於106年8月14日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，固為累犯；
惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案與本案2罪間之罪名、罪質均不相同，兩者間顯無延續性或關聯性，難認被告有被處罰模式同一、相類似之犯罪後，仍於5年內再次犯罪之主觀上特別惡性，並無加重最輕本刑之必要，故就被告所犯2罪，均不依刑法第47條第1項加重其刑。
㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。
刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。
查本案被告就如事實欄二所載變造有價證券犯行，固屬不該，然考量其行為目的係為向被害人董無憂、鄭彥之借款，且其變造有價證券之數量僅1張，變造後之票面金額120萬元，少於告訴人吳菘蒝原始簽發之票面金額126萬元，被告亦僅以本案支票取得票面價值之對價120萬元，且未再經轉讓、流通而為第三人取得，復經被害人董無憂交還予告訴人吳菘蒝，此亦據告訴人吳菘蒝陳明在卷（見偵字卷第112頁），影響市場交易秩序及所造成之社會整體危害性，與大量偽造、變造有價證券用以販賣或詐欺牟利之情形，尚屬有間；
且被告已於本院審理中，與告訴人吳菘蒝、楊旻鎬、被害人董無憂達成和解、調解，有和解書2紙、本院調解筆錄在卷足憑（見本院卷第139、143、303至304頁），足見悔意；
參以刑法第201條第1項之變造有價證券罪法定最輕本刑為有期徒刑3年，是就被告所犯變造有價證券罪之犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，堪予憫恕，認縱科以法定最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告所犯2罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟被告於本院審理中與告訴人吳菘蒝、楊旻鎬、被害人董無憂達成和解，業如前語，原審未及斟酌此部分犯罪後態度而為科刑，自有未當。
被告據此上訴指摘原審量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知自己債信不佳，卻為其個人資金周轉之便，詐欺告訴人吳菘蒝取得本案支票，復變造該支票之發票日、票面金額，及偽造告訴人楊旻鎬之署押背書持以向被害人董無憂、鄭彥之借款，影響真正名義人之權益及金融交易秩序；
惟念及被告於原審及本院審理時終能坦承犯行，且業與告訴人吳菘蒝、楊旻鎬、被害人董無憂達成和解、調解，兼衡被告之素行、自陳為大學畢業之智識程度，前從事軍官、車商，現從事房屋仲介買賣，需扶養父母（見原審卷第501頁；
本院卷第132頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併就詐欺取財部分諭知易科罰金之折算標準。
㈢按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；
即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即現刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。
故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。
查：被告雖有前述構成累犯之前案紀錄，惟之後即未曾因故意犯罪而經法院判處有期徒刑以上之刑一情，有本院被告前案紀錄表存卷可考。
揆諸前揭說明，本案於宣判時，被告符合刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告之規定。
考量被告因一時失慮，致罹刑章，惟被告犯後坦承犯行，業與告訴人吳菘蒝、楊旻鎬、被害人董無憂達成和解、調解，且其目前尚須工作賺取所得履行賠償，本院信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，參以附件一、二所示之和解書、本院調解筆錄所載履行期間，爰依法宣告緩刑4年，以啟自新。
並審酌被告與告訴人吳菘蒝、被害人董無憂間之賠償方案，爰依刑法第74條第2項第3款規定，併予宣告被告應依附件一、二所示之和解書、調解筆錄所載內容按期履行賠償；
且此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義。
倘被告未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負擔（即：按期履行賠償），且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
㈣沒收：⒈按票據經變造時，簽名在變造前者，依原有文義負責；
簽名在變造後者，依變造文義負責；
不能辨別前後時，推定簽名在變造前；
又前項票據變造，其參與或同意變造者，不論簽名在變造前後，均依變造文義負責，票據法第16條第1項、第2項定有明文。
是將支票之票面金額擅為變造，並不影響執票人依其他真正文義所得主張之票據權利，自以僅將變造部分宣告沒收為已足，毋庸逕將整張支票予以沒收（最高法院95年度台上字第2781號判決意旨參照）。
查本案支票，除如附表所示「變造後發票日」欄、「變造後票面金額」欄之變造部分外，均屬真正，揆諸上開說明，自不能就整張支票宣告沒收，而僅能就該支票中前開經變造之發票日及票面金額部分，依刑法第205條規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收。
⒉次按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文，係採義務沒收主義，凡偽造之印章或印文，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。
查被告在本案支票背面偽造之「楊旻鎬」署押1枚，並未扣案，亦無證據證明已滅失，應依刑法第219條規定宣告沒收。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
另按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。
申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；
倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。
查：被告因本案犯行而取得之犯罪所得合計120萬元，業經本院審認在案。
而被告於本院審理時，業與被害人董無憂就借貸取得之120萬元達成調解，並就賠償金額履行方式達成協議，且已依約給付調解成立時之第一期款項40萬元；
揆諸上開說明，仍應就被告尚未履行給付之犯罪所得宣告沒收、追徵，故被告之犯罪所得扣除上開已賠付被害人董無憂40萬元後之餘款80萬元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
至於被告已給付40萬元予被害人董無憂，倘再就此部分款項諭知沒收，顯有過苛，故就此部分犯罪所得不予沒收、追徵。
另如被告嗣後確有依附件二所示調解筆錄內容給付被害人董無憂，則就被害人董無憂已取償之金額，被告於執行程序中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照），而不得再重複沒收。
至於被告固已賠償告訴人吳菘蒝30萬元，並依告訴人楊旻鎬之指示捐款10萬元（見本院卷第139、143、147頁），然此和解金額，均與被告持變造後之本案支票向被害人董無憂、鄭彥之借貸之120萬元無涉，難認屬刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者」，故辯護意旨認犯罪所得之沒收尚應扣除上開已賠償告訴人吳菘蒝、楊旻鎬部分（見本院卷第133頁），容有誤會。
⒋另被告所為上開詐欺犯行所取得之本案支票1紙，雖係其犯罪所得，惟其已交付予被害人鄭彥之而行使，嗣亦已由被害人董無憂交還予告訴人吳菘蒝，業如前述， 此部分犯罪所得既已實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。
⒌又未扣案之擦擦筆1支，雖為被告所有供本案犯行所用，然其為日常生活常見之文具，客觀價值尚屬低微，沒收欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第59條、第41條第1項前段、第205條、第219條、第38條之1第1項前段、第3項、刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：（日期：民國；金額：新臺幣）
支票號碼
發票人
原記載發票日
變造後發票日
原記載票面金額
變造後票面金額
付款人
支票背面
000000000 大輪建設
股份有限
公司（負
責人：常
福財）
107年10月1日107年12月14日壹佰貳拾陸萬元整壹佰貳拾萬元
聯邦商業
銀行新店
分行
偽造「楊
旻鎬」署
押1枚
1,260,000
(空白)
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