臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5429,20240229,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5429號
上 訴 人
即 被 告 徐曜瑋


選任辯護人 蕭棋云律師
廖孟意律師
彭彥植律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院112年度金訴字第68號，中華民國112年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第10391、13492號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於科刑、定應執行刑及沒收部分，均撤銷。

前開撤銷部分，徐曜瑋各處如附表甲編號1至2之「本院宣告刑」欄所示之刑。

應執行有期徒刑壹年拾月。

緩刑肆年。

理 由

一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡本件上訴人即被告徐曜瑋提起第二審上訴，其於本院陳稱：僅針對原審判決量刑、沒收上訴，而未針對原審判決之犯罪事實、所犯法條、罪名上訴，希望從輕量刑等語（見本院卷第234至235頁），並撤回量刑、沒收以外之上訴，有撤回部分上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第189頁），是認上訴人僅針對原審之科刑、沒收事項提起上訴無訛。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑、沒收妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、關於洗錢防制法第16條第2項之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

而被告行為後，洗錢防制法第16條業於112年6月14日修正公布，並自同年6月16日施行。

修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查『或』審判中自白者，減輕其刑」；

修正後洗錢防制法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經比較新舊法結果，修正後之洗錢防制法第16條第2項之規定，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，並未較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定。

㈡又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。

其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。

易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。

因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參照）。

經查：被告於本院坦認洗錢犯罪（見本院卷第168、169頁），本應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟因被告所犯本案之2次犯行，均係從重論處三人以上共同詐欺取財罪，則就被告所為洗錢部分犯行即想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。

三、關於組織犯罪防制條例第8條第1項之說明㈠被告行為後，組織犯罪防制條例固於112年5月24日修正公布，並於同年0月00日生效。

修正前同條例第8條第1項係規定：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

修正後係規定：「犯第三條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；

因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；

偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。

經比較新舊法結果，以修正前組織犯罪防制條例第8條第1項較有利於被告。

㈡而修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

惟查，被告於警詢、偵訊及原審並未自白參與犯罪組織犯行，直至本院始坦認參與犯罪組織罪（見本院卷第182頁），自不符合「偵查『及』審判中均自白之構成要件，併此說明。

四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項㈠原審因認被告為三人以上共同詐欺取財、洗錢（原判決附表一編號1至2）、參與犯罪組織（原判決附表一編號1）等犯行，均罪證明確，並依想像競合犯規定，從重論以三人以上共同詐欺取財罪（共2罪），而予以科刑，固非無見，惟查：刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，而被告於原審判決後，於本院坦認三人以上共同詐欺取財、洗錢、參與犯罪組織等犯行，原審未及審酌上情，暨未及比較新舊法、量刑時未及審酌修正前洗錢防制法第16條第2項之規定，尚有未洽；

又被告於原審判決後，於本院審理中，與告訴人2人達成和解，並履行和解內容等情，有被告與告訴人程明潔簽立之和解書、給付新臺幣（下同）3萬元之匯款單據（見本院卷第197、199頁）；

本院113年度附民字第63號和解筆錄、當庭給付告訴人許志雄3萬元經記明筆錄（見本院卷第207、183頁）在卷可查。

是以本案量刑因子有所變動，原判決關於科刑部分自屬無可維持。

㈡被告上訴略以：被告於本院認罪，原判決量刑過重等語，為有理由，自應由本院就科刑部分予以撤銷改判，至定其應執行刑部分，因失所附麗，併予撤銷。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，竟參與詐欺犯罪集團，擔任收受回水贓款之分工，所為造成告訴人程明潔、許志雄受有財產損失，其與詐欺集團將不法所得提匯層轉，共同掩飾、隱匿贓款去向及所在之洗錢犯行，紊亂社會經濟秩序，所為殊值非難；

併審及被告於本院自白認罪，其與告訴人2人達成和解，並履行和解內容之犯後態度（均如前述），及其犯罪動機、目的、手段、參與情節程度、獲利情況；

兼衡被告於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第240頁）等一切情狀，分別量處如附表甲編號1至2之「本院宣告刑」欄所示之刑。

㈣本院綜合考量被告所犯加重詐欺、洗錢部分之罪質、犯罪方式相同，且犯罪時間相近，於刑法第51條第5款所定範圍內，審酌刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告所生痛苦程度隨刑期遞增及其復歸社會之可能性等情，定其應執行有期徒刑1年10月。

五、撤銷沒收之理由㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦定有明文。

㈡共犯任睿麟於民國110年4月9日提領之9萬元（詳原判決附表一「提領時間/金額」欄所載），依據共犯任睿麟、王志維之證述，其中6萬元為被告之犯罪所得。

惟因被告與告訴人2人以3萬元、3萬元達成和解，並支付告訴人2人共6萬元，認被告已將犯罪所得實際返還告訴人2人，依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收。

㈢從而，原判決宣告沒收6萬元部分自屬無可維持，被告上訴指摘原判決之沒收部分，為有理由，應予撤銷。

六、被告及辯護人主張：被告與告訴人2人達成和解、全額給付和解金額，請依法宣告緩刑乙節。

經查：㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。

㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，參以告訴人程明潔、許志雄之和解筆錄記載：同意法院宣告緩刑、原諒被告之意（見本院卷197、207頁）；

又被告犯罪後本院於坦承犯行，態度良好，現因罹患「源於右側頸動脈阻塞或狹窄之腦梗塞；

左側非優勢側偏癱/輕偏癱，腦梗塞後遺症；

右眼中風，視力缺損」、「右側視野缺損，腦梗塞後遺症」等病症，有衛生福利部臺北醫院診斷證明書2份在卷可佐（見原審卷第165頁，本院卷第201頁），認被告經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
【附表甲】
編號 告訴人 原審認定之犯罪事實 原審主文宣告之罪名 本院宣告刑 1 程明潔 原判決附表一編號1 徐曜瑋犯三人以上共同詐欺取財罪。
徐曜瑋處有期徒刑壹年伍月。
2 許志雄 原判決附表一編號2 徐曜瑋犯三人以上共同詐欺取財罪。
徐曜瑋處有期徒刑壹年參月。