臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5446,20240425,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5446號
上 訴 人
即 被 告 劉姿君



選任辯護人 邱政義律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1619號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34740號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、依上訴人即被告劉姿君（下稱被告）於刑事上訴理由狀所載及本院準備程序、審理時所陳，均係否認犯行，而就原判決之全部提起上訴（見本院卷第29頁至第33頁、第84頁、第106頁），故本院應就原判決之全部進行審理。

二、本案經本院審理結果，認原審以其引述之事證認定本案犯罪事實，並論被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，就其所為犯行量處有期徒刑3年10月，另就原判決附表所示之物宣告沒收，核其認事用法、量刑及關於沒收與否之判斷，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、被告上訴意旨略以：被告從事傳播小姐工作，並非販賣毒品維生，也未曾有販賣毒品之前案紀錄，本件只是在承攬客戶之過程中，盡可能服務客人之需求，並無事證可證明被告在喬裝員警陷害教唆誘捕前，即具有販賣毒品之故意。

倘仍認被告有罪，請審酌被告並無販賣毒品之前案紀錄，本案著手販賣之次數、數量、重量及約定價格均非至鉅，尚須扶養1名未成年子女，本身又有憂鬱症病史，依刑法第59條規定酌減刑度，從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語。

四、經查：㈠被告明知4-甲基甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，先於民國111年8月5日之某時許，在社交軟體Twitter上，使用帳號「@anaa00000000」、暱稱「音樂課girl」，張貼「滿滿的哈密瓜好開心 每天開局 歡迎預約 音樂課 中壢 女傳播 聊天 不喝酒 寂寞 無聊 喝咖啡（音樂符號 香菸符號）一起嗨 陪伴 」、「寂寞週末夜 有人現在想約中壢女傳喝咖啡嗎 是我本人親自到場 看照片留言 我會私訊你 音樂課 聊天 不喝酒 裝備 寂寞 陪伴 無聊（音樂符號 香菸符號）」之暗示販賣毒品訊息，並張貼毒品咖啡包之照片。

嗣經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）警員於同年月6日上午10時15分許，執行網路巡邏時發現上開訊息，遂佯裝購毒者使用通訊軟體微信與被告所使用之暱稱「音樂課girl」帳號聯繫，約定以新臺幣（下同）1萬2000元之價格，購買毒品咖啡包15包及2包愷他命，並於同（6）日下午1時許，在桃園市○○區○○路0段000號之六星旅館000號房間進行交易。

迨被告見喬裝員警於上開交易時間抵達交易地點後，旋表示原約定之上開咖啡包尚未送達，遂承前同一犯意，向員警表示以4000元之價格出售其自備摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）4包及第三級毒品愷他命（下稱愷他命）1包，於欲交易之際，經警表明身分後當場予以逮捕而未遂等節，業據原判決論述明確，原判決亦已就被告所執辯解詳述不採之理由。

被告再以其前已提出之辯解否認犯行，自無可取。

㈡本案非陷害教唆：⒈被告之辯護人雖於本院審理時主張證人即中壢分局警員王孟彥涉嫌陷害教唆，其於原審法院審理時之證述無證據能力等語（見本院卷第107頁），惟被告之辯護人於本院準備程序時已就證人王孟彥上開證述表示同意有證據能力等語（見本院卷第86頁），且證人王孟彥於原審法院審理時之證述並非傳聞證據，當然具有證據能力。

⒉按誘捕偵查主要分為兩種類型：一為「創造犯意型之誘捕偵查」（即陷害教唆），指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權之偵查人員設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，因司法警察係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，不具有證據能力；

另一則為「提供機會型之誘捕偵查」（即釣魚偵查），指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，倘司法警察於此所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據則認有證據能力。

又「陷害教唆」因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，乃以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。

再行為人是否原已有犯罪意思之認定，屬事實審法院之職權，如其綜合全部卷證資料所為之認定，未違背經驗法則與論理法則，復已敘述所憑判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

申言之，陷害教唆與合法之釣魚偵查之差異在於行為人主觀上原本有無犯罪之意思，應綜合全部卷證資料以為認定，若係前者，偵查機關因違反法定程序，所取得之證據資料，不具有證據能力，且因以不正當手段入人於罪，難認被陷害教唆者成立犯罪，若係後者，偵查機關所採取之誘捕手段與比例原則無違，所取得之證據，具有證據能力，且因行為人主觀上原即有犯罪之意思，若客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院112年度台上字第1684號判決意旨參照）。

⒊觀諸卷附被告與警員王孟彥間如下之對話紀錄（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第34740號卷第66頁至第69頁）：⑴王孟彥：裝備呢？自備嗎？被 告：對。

王孟彥：我先看我這叫不叫的到。

被 告：我也可以幫你叫，但要10包以上還有2煙。

王孟彥：好。

被 告：你要約什麼時候？王孟彥：你叫的會送嗎？被 告：會。

保6＝9000，加車資10000。

你要約今天嗎？王孟彥：錢事後給嗎？被 告：見面收。

王孟彥：上面的錢有含裝備嗎？還是裝備費用另算？被 告：另外算，裝備大概10000。

王孟彥：了解。

被 告：有要約嗎？王孟彥：裝備是還要等嗎？還是現有？被 告：要等一下子，提早說可以預約。

⑵被 告：那我現在叫裝備喔。

王孟彥：好的。

被 告：他從臺北來，很快。

你要叫幾包喝的？他的是哈密 瓜，超讚。

叫15包要嗎？王孟彥：所以10000是15包嗎？被 告：應該是12000左右，10000是10包，我要問，我們剛 才就喝了15包了。

⑶王孟彥：確定人和裝備一起到吼？被 告：15嗎？對。

我現在要叫。

王孟彥：好那15。

所以15的＄？被 告：12000。

⑷佐以被告供承：我是希望客戶可以點我上台，才會提供這樣的服務等語（見本院卷第85頁），可知警員王孟彥獲知要自備毒品，向被告表示要看自己能否取得毒品後，被告即主動表示可以幫忙叫毒品到場，並與警員王孟彥確認毒品之數量及價格，可認被告非因警員王孟彥之設計誘陷而萌生販毒意思，依前揭說明，本案並非陷害教唆，而屬合法之釣魚偵查。

㈢被告具有販賣第三級毒品之故意：被告與警員王孟彥抵達約定之旅館後，因被告之毒品上游未實際提供毒品到場，被告即先提供自備之毒品咖啡包4包及愷他命1包，並向警員王孟彥收取4000元，業據證人王孟彥證述明確（見臺灣桃園地方法院111年度訴字第1619號卷〈下稱訴字卷〉第217頁），且有原審勘驗警員密錄器光碟所製作之勘驗筆錄可憑（見訴字卷第184頁至第186頁）。

而被告既自承：當天我是口頭託朋友的朋友幫忙叫貨，朋友的友人我不認識，我出發往汽車旅館的時候，朋友在我旁邊說聯繫不上他朋友，可能睡著等語（見訴字卷第230頁、第232頁），可見被告在無法確認毒品上游可提供毒品咖啡包15包及愷他命2包到場之情形下，自行提供毒品咖啡包4包及愷他命1包，則其向警員王孟彥收取之4000元即屬上開毒品之對價，縱使被告交付毒品咖啡包及愷他命後，另行約定附條件買回機制，亦無礙於被告具有販賣第三級毒品之犯意及成立著手販賣第三級毒品犯行之認定。

㈣被告具有營利之意圖：按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。

而因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理。

被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府治安機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，自無甘冒刑事追訴風險，無端提供毒品進行交易之理。

是依被告供承其是希望客戶可以點其上台，才會提供這樣的服務，其遭點台6小時可賺取9000元，且其與警員王孟彥原先約定15包毒品咖啡包及2包愷他命之價格為1萬2000元，嗣後僅提供4包毒品咖啡包與1包愷他命後即收取4000元之價金如前述，可見被告應有從中營利之意圖甚明。

㈤量刑審酌：⒈刑之減輕部分： ⑴被告已著手實施販賣第三級毒品之犯行，然因客觀上未生販賣之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。

所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。

本案被告販賣第三級毒品之次數雖只有1次，且屬未遂，但考量被告係以網路通訊軟體刊登暗示販賣毒品訊息供不特定人觀看，進而聯繫交易，顯然有販賣予不特定多數人之意，原先約定販賣之數量又達毒品咖啡包15包、愷他命2包，係因毒品上游未能如期到場，始販賣毒品咖啡包4包、愷他命1包，對於社會治安自已造成潛在重大影響，只是幸為員警發現，喬裝買家查獲，毒品方未流入市面，衡其前開犯行動機、手段、目的，佐以其業依刑法第25條第2項規定減輕其刑等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，其所稱素行、病史、家庭生活狀況亦非得執以為犯罪之理由，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

⒉按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

原判決以被告罪證明確，論處上開罪名，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，審酌被告明知其所提供他人施用之毒品咖啡包、愷他命，均屬違禁物，含有有害於人體之毒品成分，卻仍為牟取利益，仍以陪伴施用毒品並提供毒品之傳播小姐為業，使他人得以取得並施用毒品，助長毒品流通、危害社會風氣，所為殊為不該，復考量被告犯後態度難認良好，兼衡被告並無前科，及參酌本案販售毒品之價、量及對象、未實際取得不法報酬等犯罪情節、犯罪動機、目的、手段暨其自承之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，並已將被告上開所執素行、犯罪情節、家庭生活狀況等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。

⒊被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第39頁至第41頁），惟本院既認原審宣告刑有期徒刑3年10月並無違法或不當如前述，即與刑法第74條第1項第1款「受2年以下有期徒刑、拘役獲罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」所定之緩刑要件未符，自無從併為緩刑之宣告。

㈥綜上，依卷附事證既已可證明被告有為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，自應依法論罪科刑。

原審之認事、用法及量刑尚屬妥適，即應予維持。

被告猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官葉益發、李頎提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1619號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉姿君 女 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00○0號00樓
居桃園市○○區○○街00號0樓之00（限
制住居地）
選任辯護人 王紹安律師(法扶律師)
許金柱律師(法扶律師，於民國112年5月5日向本
院具狀解除委任）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34740號），本院判決如下：

主 文
劉姿君犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。
附表各編號所示之物，均沒收。

事 實
一、劉姿君明知4-甲基甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，先於民國111年8月5日之某時許，在社交軟體Twitter上，使用帳號「@anaa00000000」、暱稱「音樂課girl」，張貼「滿滿的哈密瓜好開心 每天開局 歡迎預約 音樂課 中壢 女傳播 聊天 不喝
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裝備 寂寞 陪伴 無聊（音樂符號 香菸符號）」之暗示販賣
毒品訊息，並張貼毒品咖啡包之照片。
嗣經桃園市政府警察局中壢分局警員於同年月6日上午10時15分許，執行網路巡邏時發現上開訊息，遂佯裝購毒者使用通訊軟體微信與劉姿君所使用之暱稱「音樂課girl」帳號聯繫，約定以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格，購買毒品咖啡包15包及2包愷他命，並於同(6)日下午1時許，在桃園市○○區○○路0段000號之六星旅館000號房間進行交易。
迨劉姿君見喬裝員警於上開交易時間抵達交易地點後，旋表示原約定之上開咖啡包尚未送達，遂承前同一犯意，向員警表示以4,000元之價格出售其自備之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包及第三級毒品愷他命1包，於欲交易之際，經警表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得上開毒品咖啡包4包（總毛重10.90公克）、愷他命1包（毛重0.75公克）及供本件犯罪聯絡所用之三星牌手機1支（門號：0000000000，含SIM卡1枚），因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序面
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
本件被告及辯護人僅認桃園市政府警察局中壢分局111年8月6日職務報告(見偵字卷，第42-43頁)屬傳聞證據而爭執證據能力外，就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，是除上揭職務報告屬傳聞證據，而應認無證據能力外，本院審酌其餘具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、實體面
一、認定事實之理由及依據：
訊據被告劉姿君於警詢、偵訊及本院準備程序時，固坦承有使用通訊軟體TWITTER帳號「@anaa00000000」、暱稱「音樂課girl」散布「滿滿的哈密瓜好開心 每天開局 歡迎預約 音樂課 中壢 女傳播 聊天 不喝酒 寂寞 無聊 喝咖啡（音
樂符號 香菸符號）一起嗨 陪伴 」、「寂寞週末夜 有人現
在想約中壢女傳喝咖啡嗎 是我本人親自到場 看照片留言
我會私訊你 音樂課 聊天 不喝酒 裝備 寂寞 陪伴 無聊（
音樂符號 香菸符號）」之訊息，並張貼毒品咖啡包之照片
，且其與警方佯裝之買家亦有有通訊軟體聯絡，雙方有談妥「10包以上還有2煙」、「好那15」、「12000」之以1萬2千元購買15包咖啡包及2包愷他命之內容，並約定於111年8月6日13時許，至桃園市○○區○○○○000號房，由被告負責攜帶上揭毒品至上址交予警方佯裝之買家，然其後因被告毒品來源未送貨來，遂由被告將其自備之4包咖啡包及1包愷他命(裝備)交付予佯為買家之員警，並向警方收取4千元後，經警表明身分而逮捕，並當場查扣上揭毒品及其持有之三星牌手機1支等情(見偵字卷，第20-21頁；
本院訴字卷，第164頁；
參刑事辯護意旨狀，第1-2頁)不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，並辯稱僅坦承有轉讓第三級毒品未遂犯行，沒有販毒營利的犯意，本件被告是從事於陪客人施用毒品的傳播小姐工作，若客人沒有自備毒品，可以代客人向販毒之人叫貨，又本案被告雖然有在案發現場向警方收受4千元並交付4包毒品咖啡包及1包愷他命，但也有向員警表示若販毒的司機把毒品送來後，員警就要把4包咖啡包和1包愷他命退回給被告，若被告主觀上有販賣的意思就不會叫員警還要退回上揭毒品，因此被告向員警收的4千元是毒品的押金，沒有販賣毒品的意思等語。惟查：
㈠被告有如事實欄所載先以通訊軟體TWITTER帳號散布陪同施用毒品咖啡包及張貼毒品咖啡包訊息，並遭員警執行線上巡邏而查覺後，警方遂以通訊軟體與被告聯繫，雙方談妥警方佯裝之買家1萬2千元價格購買15包咖啡包含2包愷他命，並需支付傳播坐檯時間6個鐘頭(1小時1千元)再加上車資1千元，並約定在前揭旅館見面時，由被告向警方收款，迨雙方抵達後，被告向警方佯裝之買家表示送毒品之司機未到，遂由被告將其攜帶之扣案4包咖啡包、1包愷他命交付予佯為買家之員警，並向警方收取4千元等情，為被告坦認如前，復有證人即員警王孟彥於本院審理時之結證證述可參，並有員警與被告間通訊軟體對話紀錄截圖（見偵字號卷，第65至70頁）、本院勘驗現場警方查獲過程之密錄器之勘驗筆錄(見本院訴字卷，第184-190頁)在卷可憑，且本件扣獲毒品及被告供本件犯行聯絡所用之手機及扣獲毒品經送鑑後，確呈第三級毒品成分乙情，亦有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵字卷，第33-39頁）、扣案物照片（偵字卷，第71-74頁）、扣押物品清單(見訴字卷，第7、81頁)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年9月23日毒品證物鑑定分析報告（見偵字卷，第109-113頁）在卷可證，則上揭事實首堪認定。
㈡至被告固以前詞置辯，稱無意圖販賣毒品以營利之意思云云，然查：
⒈按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。
而所謂代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。
若被告接受買主提出購買毒品之要約，並負責直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，且因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，其為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。
⒉依卷附被告推特帳號「音樂課girl」所張貼之訊息，客觀上已記載「一起嗨、喝咖啡、女傳播、音樂課」及張貼毒品咖啡包照片之訊息，可知被告所從事之傳播陪伴吸毒之訊息，亦含有提供不特定客人咖啡包施用之情形(見偵字卷，第65頁)，則於客人未自備毒品咖啡包時，其本將一併提供咖啡包供客戶施用，是被告並非單純陪同施用毒品之傳播小姐，則其所謂陪同施用毒品之傳播工作內容，本預期包含為客人提供毒品乙情甚明，則其為有償經營陪伴他人施用毒品之違法工作，而併有提供毒品予客人乙節，主觀上即具有營利意圖甚為灼然，此見喬裝買家員警與被告之通訊軟體對話紀錄中，員警向被告詢問「裝備(即毒品)是否自備」時，被告在警方並未向其表示無法自備毒品之情況下，被告旋即「主動」向警方表示可以代購毒品，並直接說明交易內容：「10包以上有2煙」、「裝備費用另外算」、「錢要見面收」、「15嗎」、「12000」等情(見偵字卷，第66-69頁)甚明，是依雙方對話紀錄可知，有關本件毒品交易時間、地點、金額、數量之磋商，及負責本件毒品之實際交付或收取現款，均係由被告本人親自向佯為買方之員警聯繫及負責，客觀上佯為買家之員警除被告外，並無與毒品提供者之任何聯繫管道，本件毒品交易之核心行為均係由被告負責向佯為買家之員警負責，則被告辯稱為買家代購乙節，實係仍由其居於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易甚為明確，自具有販賣毒品之主觀犯意與犯行，則其辯稱其無販賣毒品之犯意即無可採。
⒊又被告與佯為買家之員警抵達前述旅館時，因被告毒品上游未實際提供毒品到場，被告即將自備之4包咖啡包(含愷他命)提供予員警，並向員警表示就此部分之「裝備」要收4千元，則平均1包之價格為1千元，而依被告與佯為買家之員警原先談妥之毒品咖啡包價格應為15包咖啡包(含愷他命)，價格為1萬2千元，則平均1包之價格應為800元，可見被告因毒品貨源未至，更主動向員警表示要出售比原先議妥毒品價格更高單價之毒品，且被告於審理中既自承其所稱之15包毒品咖啡包之來源是口頭託友人的朋友叫貨，手機內沒有相關紀錄(見本院訴字卷，第230頁、第232頁)，且其出發到本案旅館前，朋友有表示聯繫不到送毒之司機，可見其主觀上無從確定是否毒品確實能如期送來下，除向員警索要1萬元坐檯費外，更提供比原先單價更高之毒品予員警，並另索要裝備費用，益見其具有營利意圖與販賣之意甚明，且其雖辯稱該4千元為押金云云，然經本院勘驗到場執行員警之密錄器後，可知被告與員警間從未提及4千元係供作「押金」所用或之後會退還之語句，且被告實際上係向員警表示之內容是：「然後你再補8千給我，再退4包跟1根菸給我」，顯見被告之意係若15包咖啡包有送來後，除已給付之1萬元坐檯費及4千元之毒品費用外，員警還要再給被告8千元並退還其4包咖啡包及愷他命(見本院勘驗筆錄，訴字卷，第185-186頁)，可知被告實際上根本無意將該4千元充作押金之意，從未有還予員警之意甚明，意即被告在毒品上游未送貨來之前，就索要毒品4千元之費用，如15包毒品送來後，仍要再員警收8千元並退毒品給其，自始自終均不存在退錢之選項即明，由此可知，被告主觀上完成本件交易(坐檯費+裝備毒品費用)之意甚堅，則其主動向警方索要4千元毒品費用，自屬交易毒品之對價無疑，是其所辯委屬臨訟杜撰之詞，自無可採。
⒋按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。
換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。
又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。
而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。
又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。
查本案係警員喬裝為購毒者，而透過通訊軟體與被告聯繫，被告在員警佯裝之買家詢問毒品是否要自備後，在員警未主動向其表示幫忙購入毒品，或表示無法自行取得毒品施用下，被告即主動表示其可代購，業如前述，顯見被告原本即有販賣第三級毒品之犯意，而非經由警員之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，是被告在通訊軟體上以1萬2千元價格，與警方達成交易15包咖啡包(含愷他命)之合意，縱毒品尚未交付，本屬達於著手販賣之行為階段，況被告抵達旅館後，因毒品上游之司機尚未將毒品送至現場，其亦實際將含有第三級毒品成分之咖啡包及愷他命交付予佯為買家之員警，益證其有本罪之既遂犯意，僅因交易對象為員警，欠缺買受毒品之真意，致事實上無從真正完成毒品之買賣，而屬障礙未遂甚明。
⒌再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。
有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。
是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。
從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。
經查，被告與喬裝為買家之警員並無特殊情誼，被告與警方交易復明確區分坐檯費及裝備(毒品)費用，且本件在旅館時，復向佯為買家之員警欲收取比原先談妥時價格更高之毒品價金，顯足認已具有從中牟利之意，況被告為從事陪伴施用毒品之傳播小姐，其如慣常以此「營業用」之方式牟利，衡情其毒品之需用量相較一般單純施用毒品之人，必定高出甚多，其需用毒品之數量既較一般施用毒品者為高，且需求亦較穩定下，通常亦可取得所謂「裝備商」之優惠進價，此為毒品交易常見之實務，亦為本院職務上所習見，惟被告竟當場以較原議定價為高之單價販售毒品，則被告藉從事陪伴施用毒品之傳播小姐並兼以販賣毒品，從中賺取利益以牟利至堪明確。
㈢綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯不足為取，本件事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告劉姿君所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
又被告著手於販賣而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。
再本件被告本件犯行、及販賣對象固僅有1次1人，且販賣毒品數量非鉅及毒品未實際流出市面等情，然參酌被告自始否認本件犯行，且被告於警詢及偵訊時甚且否認哈密瓜圖樣之咖啡包為毒品，僅是哈密瓜口味的飲料、通訊軟體紀錄裡講到的「10包跟2煙」僅是指喝茶的茶包和酒、1萬元10包是單純的咖啡還有含酒是進口的云云，顯見其遭現場查獲後仍飾詞狡辯，顯無何悛悔之意，且其籍透過網際網路無遠弗界之特性，以陪伴施用毒品之方式籍以牟利，擴大並增進毒品市場之流通與穩固，其行止於一般社會大眾之觀感，實無有何特別情堪憫恕之處，況其所犯之罪固屬最輕本刑7年以上之罪，然經本院依刑法第25條第2項未遂犯之規定予以減輕後，客觀上法定刑已大幅減輕，亦無何情輕法重之情事，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，併此敘明。
㈡爰審酌被告明知其所提供他人施用之咖啡包、愷他命，均屬違法之違禁物，含有有害於人體之毒品成分，卻仍為牟取利益，仍以陪伴施用毒品並提供毒品之傳播小姐為業，使他人得以取得並施用毒品，助長毒品流通、危害社會風氣，所為殊為不該，復考量本件被告犯後否認本件犯行，對於明確之有償行為仍矢口否認，難認犯後態度良好，兼衡被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，及參酌其本案販售毒品之價、量及對象、未實際取得不法報酬等犯罪情節、犯罪動機、目的、手段暨其於警詢時自承之智識程度、職業狀況、家庭經濟生活狀況等一切情狀（見偵字卷，第17頁），爰量處如主文第1項所示之刑。
四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
經查，扣案如附表編號1、2所示之物，均檢出第三級毒品成分，屬違禁物，屬供本件販賣毒品交易所用之物，而與本件犯行有關，俱如前述，又盛裝上開毒品之包裝袋，依現行之檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，均應依上開規定，宣告沒收。至毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
經查，扣案如附表編號3所示之物，為被告供本件犯罪聯絡所用之物，業據其供承在卷(見偵字卷，第19頁；
87頁、122頁；
本院訴字卷，第231頁)，爰依上開規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉益發、李頎提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 方楷烽
法 官 黃弘宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳梨碩
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：應沒收之物
編號 名稱 備註 1 扣案第三級毒品咖啡包4包 詳本院扣押物品清單編號1所示(見本院訴字卷，第7頁)；
桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表編號1(見偵字卷，第37頁)；
毒品成分鑑定報告(見偵字卷，第99頁) 2 扣案愷他命1包 詳本院扣押物品清單編號2所示(見本院訴字卷，第7頁)；
桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表編號2(見偵字卷，第37頁)；
毒品成分鑑定報告(見偵字卷，第101頁) 3 扣案三星牌手機1支(含SIM卡1枚) 詳本院扣押物品清單編號1所示(見本院訴字卷，第79-81頁)；
桃園市政府警察局中壢分局扣押物品目錄表編號3(見偵字卷，第37頁)