臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5449,20240424,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5449號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅明球



選任辯護人 黃柏彰律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 鄒昭孜



選任辯護人 謝政翰律師
林宗諺律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度原訴字第34號，中華民國112年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第7274號、第7842號、第7843號、第8709號、第8728號、第8729號、第8825號、第8826號、第8827號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用之門號0000000000行動電話為聯絡工具，分別為下列犯行：㈠於民國110年12月7日上午以前揭門號行動電話與乙○○聯絡，而於同日上午9時38分許，在其位於新竹縣○○鄉○○村0鄰○○00號居所，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予乙○○。

㈡於110年12月13日晚間以前揭門號行動電話與乙○○聯絡，而於同日晚間9時15分許，在其上址居所，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予乙○○。

二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，且為藥事法之禁藥，不得非法販賣、持有或轉讓，竟分別基於轉讓禁藥、販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用之門號0000000000行動電話為聯絡工具，為下列犯行：㈠於111年1月7日晚間以前揭門號行動電話與黃仕淼聯絡，而於同日晚間11時47分許，在其位於新竹縣○○鎮○○路00巷0號住所內，轉讓0.5公克之甲基安非他命予黃仕淼。

㈡於111年2月9日晚間以前揭門號行動電話與黃仕淼聯絡，而於同日晚間8時53分許，在新竹市○區○○路0段000號之笑傲江湖KTV前之道路上，以2,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克予黃仕淼。

三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人乙○○以證人身分證述，在偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其信憑性，並無顯不可信之情況，且於本院113年3月20日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告丙○○及其選任辯護人對質詰問機會之情形下為證述，被告丙○○及辯護人復未釋明檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，證人乙○○於偵查中向檢察官所為之證述，自應有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、有罪認定之理由㈠關於被告丙○○部分：訊據被告丙○○固然坦承確有於事實欄一、㈠、㈡所示之時、地交付第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊承認轉讓禁藥，否認有販賣予乙○○云云。

其辯護人為其辯稱：被告丙○○並無販賣第二級毒品給乙○○，是送給乙○○吃，是無償轉讓，因為兩人本來就是男女朋友住在一起云云。

惟查：⒈被告丙○○於110年12月7日上午以門號0000000000行動電話與乙○○聯絡，而於同日上午9時38分許，在其位於新竹縣○○鄉○○村0鄰○○00號居所，交付第二級毒品甲基安非他命1公克予乙○○；

於110年12月13日晚間以前揭門號行動電話與乙○○聯絡，而於同日晚間9時15分許，在其上址居所，交付第二級毒品甲基安非他命1小包予乙○○之事實，業據被告丙○○供述在卷，且經證人乙○○於偵查中及本院審理時證述明確（見111年度偵字第7842號偵查卷第204至207頁及本院卷第280至281頁），復有通訊監察譯文1份在卷可憑（見111年度偵字第7274號偵查卷第57至58頁），此部分事實，首堪認定。

⒉被告丙○○確有本件販賣第二級毒品之犯行，分述如下：⑴證人乙○○於偵查及本院審理時之證述大致相符①證人乙○○於偵查中證稱：（提示編號1-2-1，110年12月7 日通訊監察譯文）(這是何人的對話？內容為何意？)這是我與丙○○的對話。

「衣服」是指安非他命、(當天有交易嗎？)有，我在丙○○家門口掛完電話他就出現了。

我買1公克3千元的安非他命，一手交錢一手交貨，是丙○○本人拿給我的，我確定是安非他命；

（提示編號1-2-3，110年12月13日通訊監察譯文）(這是何人的對話？內容為何意？)這是我與丙○○的對話。

「處理」是指處理安非他命、(當天有交易嗎？)我有過去丙○○家門口完成交易，我買1千元的安非他命，一手交錢一手交貨等語（見111年度偵字第7842號偵查卷第204頁及背面）。

②證人乙○○於本院審理時證稱：被告丙○○有他家中賣過兩次甲基安非他命毒品給伊，一次3,000元，還有一次是1,000元，時間不記得了，伊於偵查中證述110年12月7日有與被告丙○○交易毒品，買了1公克3,000元的安非他命、一手交錢一手交貨、是被告丙○○交給伊的及110年12月13日有與被告丙○○交易毒品，買了1公克1,000元的安非他命、一手交錢一手交貨等語，都是在自由意識下誠實所述（見本院卷第280至281頁）。

③證人乙○○對於毒品交易時間、地點、交易過程及毒品種類、數量與價格等事實，前後一致。

倘非其確實有完成該等毒品交易之事實，豈能就相關細節一一證述。

⒊且依卷附被告丙○○所使用之門號0000000000行動電話於110年12月7日上午9時19分許及同日上午9時38分、110年12月13日晚間8時53分許與證人乙○○使用之門號0000000000行動電話通話，其詳細通話內容如下：(以下被告丙○○以被告羅簡稱)⑴110年12月7日①110年12月7日上午9時19分許乙○○：喂。

你有在家嗎?被告羅：有阿。

乙○○：有嗎？被告羅：恩?乙○○：我說有沒有衣服阿。

被告羅：有阿。

乙○○：好掰掰。

②110年12月7日上午9時38分許乙○○：我在門口。

被告羅：...。

⑵110年12月13日晚間8時53分許 乙○○：你有去處理了嗎?被告羅：有阿。

乙○○：那我等一下過去喔。

被告羅：恩。

此有通訊監察譯文在卷可參(見111年度偵字第7274號偵查卷第57至58頁）。

⑶證人乙○○於偵查中證稱：「衣服」是指安非他命，這是伊與被告丙○○之間習慣的講法；

「處理」是指處理安非他命等語（見111年度偵字第7842號偵查卷第204頁），足見其等通話之內容確與證人乙○○前述之毒品交易情節相符。

⒋佐以被告於原審審理、本院準備程序及審理時均供稱：伊承認有轉讓第二級毒品，兩次都是請乙○○用，承認轉讓等語（見原審卷一第326頁、原審卷二第11頁、本院卷第183、頁）。

足認被告確有於前揭時地以3,000元及1,000元之價格，販賣甲基安非他命約1公克及1小包予證人乙○○而完成交易。

被告丙○○辯稱兩次均是無償轉讓禁藥，沒有交易毒品云云，應屬事後卸責之詞，自非可採。

㈡關於被告甲○○部分：⒈上揭事實欄二、㈠、㈡所示之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序、審理中坦承不諱(被告甲○○於警詢、偵查否認事實欄二、㈡所示販賣第二級毒品之犯行)，且經證人黃仕淼於警詢中及偵查中證述明確（見111年度偵字第8709號偵查卷第71頁、111年度他字第3053號偵查卷第23頁），並有通訊監察譯文、通訊監察書、新竹市警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可參（見111年度偵字第8709號偵查卷第115至116、145至147頁、111年度偵字第8729號偵查卷第32至34頁），足認被告甲○○自白轉讓禁藥與販賣第二級毒品之犯行與事實相符，堪以採信。

⒉公訴意旨雖就事實欄二、㈠部分，係被告甲○○於前揭時、地以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5克予黃仕淼云云，惟查：⑴被告甲○○雖曾於警詢、偵查及原審中有所自白，然查：①被告甲○○於警詢時供稱：111年1月7日晚間11時50分許在伊住家附近，黃仕淼以2,000元交易安非他命1公克等語（見111年度偵字第7842號偵查卷第61頁）。

②於偵查中供稱：當天黃仕淼要向伊購買安非他命，伊拿2,000元的量給他，黃仕淼用工作相抵，當天是在我家巷口見面完成交易等語（見110年度他字第3053號偵查卷第63頁背面）。

③於原審準備程序時供稱：承認犯行等語(見原審卷一第190頁) ；

原審審理時供稱：起訴書附表編號11的部分，沒有實際拿到錢，是用工資抵等語(見原審卷一第333頁)。

④於本院審理程序時供稱：伊承認原審判決轉讓禁藥的部分等語（見本院卷第290頁）。

⑤依被告甲○○前揭所述，可知被告甲○○於警詢、偵查中及原審審理時雖坦承販賣第二級毒品予黃仕淼之罪責，然其於本院審理時否認有此部分販賣第二級毒品之犯行。

是被告甲○○前後供述既非一致，則其究竟有無販賣第二級毒品之犯行，即非無疑，即難僅依其於警詢、偵查及原審有瑕疵之自白，遽為有罪之認定。

⑵被告甲○○所使用之門號0000000000行動電話確曾於111年1月7日晚間11時47分及同日晚間11時50分許，與證人黃仕淼使用之門號0000000000行動電話通話，其詳細通話內容如下：(以下被告甲○○以被告鄒簡稱)①111年1月7日晚間11時47分許被告鄒：喂。

黃仕淼：睡覺了嗎？被告鄒：還沒。

黃仕淼：在家喔。

被告鄒：黑。

黃仕淼：喔。

被告鄒：你要過來是嗎？黃仕淼：隨到。

被告鄒：...是嗎？黃仕淼：黑阿。

隨到。

被告鄒：好，兩張一樣啊。

黃仕淼：你下來樓下阿被告鄒：好黃仕淼：②111年1月7日晚間11時50分許被告鄒：你等一下阿，我裝好啊。

黃仕淼：好。

此有通訊監察譯文在卷可參(見111年度偵字第7274號偵查卷第57至58頁）。

⑶證人黃仕淼於警詢中證稱：前面談話是談工資，但後面「你等一下阿，我裝好啊。」

是伊跟被告甲○○要微量第二級毒品甲基安非他命，他幫我裝好的意思；

「好，兩張一樣啊。」

則是伊支付被告甲○○2,000元工資，沒有支付毒品的金額，是無償給伊微量毒品等語（見111年度偵字第8709號偵查卷第71頁）；

於偵查中證稱：伊向被告甲○○買安非他命就111年2月9日那一次等語（見110年度他字第3053號偵查卷第23頁）。

是依證人黃仕淼之證述，前揭通訊監察譯文中被告甲○○稱：「兩張一樣啊」並非商議販賣毒品之對價，而與被告甲○○供述內容有所出入，且自該通訊監察譯文之前後語意、內容，亦無從單獨認定兩人上開第1通電話交談之內容與毒品之對價有關。

⑷基上，證人黃仕淼之證述及上開通訊監察譯文均無法補強被告甲○○供稱以2,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命等情，自難認被告甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分僅得認定被告甲○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃仕淼。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。

查被告2人本身即有施用毒品、販賣毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其等對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命，若非有利可圖，豈有犯險進行交易之意願，被告2人就販賣第二級毒品之犯行，主觀上確有營利之意圖，自甚明確。

㈣綜上，本案事證已臻明確，被告2人上開犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告丙○○就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告甲○○就事實欄二、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

就事實欄二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告丙○○、甲○○於販賣第二級毒品前，為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又藥事法並無處罰持有禁藥行為，自無與本件被告甲○○所成立之轉讓禁藥犯行間有高、低度行為之吸收關係。

㈢公訴意旨認被告甲○○就事實欄二、㈠所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，雖有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，復經諭知被告甲○○所犯法條，應無礙於被告甲○○防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈣被告丙○○所犯上開2罪、被告甲○○所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

㈤累犯不予加重之說明被告丙○○前因❶違反森林法案件，經臺灣新竹地方法院以102年度審訴字第1號判決判處有期徒刑7月，併科罰金210,126元；

因❷施用毒品案件，經同法院以102年度審易字第324號判決判處有期徒刑6月；

因❸違反森林法案件，經同法院以102年度審訴字第655號判決判處有期徒刑7月，併科罰金239,060元；

因❹施用毒品案件，經同法院以102年度審易字第992號判決判處有期徒刑6月；

因❺違反森林法案件，經同法院以102年度原訴字第19號判決判處有期徒刑8月，併科罰金99,600元。

前揭各案件，經同法院以103年度聲字第1488號裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月，併科罰金530,000元，於104年6月15日縮短刑期假釋出監，復接續易服勞役，至105年6月14日縮刑期滿等情，有本院被告前案紀錄表可憑，其非於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，並非為累犯，檢察官請求依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，容有誤會，併此敘明(原審雖誤認被告丙○○成累犯，然並未因此加重其刑，結果無異，爰更正如上)。

㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告甲○○就事實欄二、㈠所示之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依上開規定，減輕其刑。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

查被告丙○○就事實欄一、㈠、㈡、被告甲○○就事實欄二、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱。

然查：⒈被告丙○○本案販賣第二級毒品之次數僅2次，對象均係乙○○，其等間係男女朋友關係，因兩人均染有毒癮而收取對價互通有無，且被告丙○○販賣毒品數量不多，其惡性及犯罪情節尚非甚重。

⒉被告甲○○本案販賣第二級毒品之次數僅1次，對象為因工作認識之友人黃仕淼，販賣毒品之數量亦微，惡性及犯罪情節尚非甚重。

⒊本院認被告丙○○、甲○○犯販賣第二級毒品罪部分，該罪法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑之重典，被告丙○○、甲○○無其他刑之減輕事由，而有情輕法重之情形，其等之犯罪情狀在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴駁回之說明㈠原審經審理結果，以被告2人犯罪事證明確，並審酌：⒈被告丙○○無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，所為實屬不該，另考量被告丙○○犯罪之目的、動機，及其販賣對象為女友乙○○，販賣毒品之所得之款項2次分別為3,000元、1,000元，及其自偵查中起，即以顯不合理之辯解否認犯行之犯後態度，兼衡其之前案紀錄，國中畢業之智識程度，未婚、無子女，目前以砍伐樹木維生，平均月收入2萬5,000元至3萬元，無須扶養家人之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑5年6月、5年3月，並定其應執行刑為有期徒刑5年11月。

⒉被告甲○○無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，所為實屬不該，另考量被告甲○○犯罪之目的、動機，及其販賣及轉讓之對象均為工作上之友人黃仕淼，販賣毒品之所得為2,500元，及其就事實欄二、㈠所為於偵查、審理中均承認犯行，惟就事實欄二、㈡所為於原審審理中始坦承犯行之犯後態度，兼衡其之前案紀錄，高工畢業之智識程度，從事防水工程，每月收入約2、3萬元，已婚與母親同住，須扶養母親，無未成年子女須扶養之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、5年1月。

⒊並就沒收部分以：⑴被告丙○○經扣案之三星手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張）及被告甲○○經扣案之OPPO手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張）為其等犯罪所用之物，應予宣告沒收。

⑵被告丙○○2次販賣第二級毒品甲基安非他命所取得之價金3,000元、1,000元，被告甲○○就事實欄二、㈡販賣第二級毒品甲基安非他命之價金2,500元，核屬其等犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦稱允當。

㈡上訴意旨⒈檢察官上訴意旨略以：原審將被告甲○○就事實欄二、㈠所犯販賣第二級毒品罪變更為轉讓禁藥罪，惟被告甲○○於原審準備程序中自白 ，且依證人黃仕淼之證述及監聽譯文之內容，顯係交易毒品無訛。

原審因證人黃仕淼之證述而未採認監聽譯文之補強證據，有違經驗法則及論理法則，爰提起上訴，請撤銷原判決，另為適法判決云云。

⒉被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○並無販賣第二级毒品甲基安非他命於乙○○，卷內僅有自稱購毒者之乙○○所為對被告丙○○不利之供述證據，並無其他積極之補強證據，自不得對被告丙○○為有罪之認定云云。

⒊被告甲○○上訴意旨略以：對於販賣第二級毒品部分，請求依刑法第59條酌減其刑，並考量被告甲○○尚須扶養年邁父母，從輕量刑云云。

㈢經查：⒈依前所述，檢察官所提出之證據尚不足以認定被告甲○○就事實欄二、㈠部分有如起訴書所載販賣第二級毒品之犯行，業如前述。

檢察官上訴請求此部分撤銷改判部分，要無可採。

⒉被告丙○○上訴雖否認犯行，然其有前揭之犯行，業經本院論駁如前，亦無可採。

⒊原審就被告甲○○於事實欄二、㈡販賣第二級毒品部分，已依刑法第59條規定酌減其刑，被告甲○○及其辯護人提起上訴，就上開原審已依刑法第59條規定酌減其刑部分重覆爭執，尚有誤會。

⒋關於被告甲○○量刑部分⑴按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。

⑵查原審就被告甲○○所犯之罪量刑時，已審酌上開各情，依刑法第57條各款之情狀，包括審酌被告甲○○犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑，並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。

從而，被告甲○○請求從輕量刑，亦屬無據。

⒌從而，檢察官及被告上訴猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告甲○○分別基於販賣第二級毒品之犯意，為下列犯行：

一、於110年12月21日晚間11時28分許，在其位於新竹縣○○鎮○○路00巷0號住所內，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克予黃仕淼。

二、於111年2月16日晚間7時37分許，在其位於新竹縣○○鎮○○路00巷0號住所內，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予黃仕淼。

因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。

參、檢察官認被告甲○○涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、證人黃仕淼之證述及兩人間通訊監察譯文（編號3-14-1、3-14-5）為其主要論據。

訊據被告甲○○堅決否認有此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：那兩次伊沒有跟黃仕淼毒品交易等語。

經查：

一、公訴意旨一（即起訴書附表編號10）㈠被告甲○○雖曾於偵查及原審中就被訴公訴意旨一之行為有所自白，然查：⒈被告甲○○於警詢時供稱：那次伊身上只有價值2,000元的安非他命，沒有成交等語（見111年度偵字第7842號偵查卷第59頁）。

⒉於偵查中供稱：當天有交易完成，黃仕淼要買2,000元的量，伊拿安非他命給他，黃仕淼用工作來折抵，是約在伊家巷口等語（見110年度他字第3053號偵查卷第63頁背面）。

⒊於原審準備程序時供稱：承認犯行等語(見原審卷一第190頁) ；

原審審理時供稱：起訴書附表編號10的部分，在偵訊中稱是用工作去抵，意思是沒有實際拿到2,000元等語(見原審卷一第333頁)。

⒋於本院準備程序時供稱：關於原審判決無罪部分之那兩次，伊沒有跟證人黃仕淼毒品交易等語（見本院卷第184頁）。

⒌依被告甲○○前揭所述，可知被告甲○○於偵查中及原審審理時雖坦承此部分販賣第二級毒品予黃仕淼之罪責，然其於警詢時係否認有販賣第二級毒品既遂之犯行，就是否有完成交易顯有不一，其於本院審理時復否認有此部分販賣第二級毒品之犯行。

是被告甲○○前後供述既非一致，則其究竟有無販賣第二級毒品之犯行，即非無疑，即難僅依其於偵查及原審之自白，遽為有罪之認定。

㈡被告甲○○所使用之門號0000000000行動電話確曾於110年12月21日晚間11時2分許、同日晚間11時5分許及同日晚間11時28分，與證人黃仕淼使用之門號0000000000行動電話通話，其詳細通話內容如下：(以下被告甲○○以被告鄒簡稱)⒈110年12月21日晚間11時2分許 被告鄒：喂。

黃仕淼：怎樣不敢打給我是嗎？被告鄒：蛤不是不是。

沒有這麼多我怎麼敢打給你？黃仕淼：半個有還是沒有？被告鄒：等三分鐘，三分鐘給你電話。

黃仕淼：好。

被告鄒：你在竹東嗎？黃仕淼：蛤。

被告鄒：你在竹東嗎？黃仕淼：黑阿。

被告鄒：好，你等我三分鐘。

⒉110年12月21日晚間11時5分許被告鄒：喂。

黃仕淼：ㄟ。

被告鄒：兩張。

黃仕淼：恩。

被告鄒：兩張而已。

黃仕淼：蛤。

被告鄒：兩張。

黃仕淼：兩張好啦。

被告鄒：你開到巷口打給我好嗎？黃仕淼：好啦。

被告鄒：好。

⒊110年12月21日晚間11時28分許被告鄒：喂。

黃仕淼：下來了。

被告鄒：呦。

黃仕淼：什麼？喂。

喂。

喂。

此有前揭通訊監察譯文在卷可參(見111年度偵字第8709號偵查卷第69頁)。

㈢按以毒販間通話之通訊監察錄音譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告為全部或部分坦認，或依案內相關證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察錄音譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者一己所為單方陳述，尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第803號判決意旨參照）。

查：⒈證人黃仕淼於警詢中證稱：上開譯文內容所指是拿工錢給被告甲○○，兩張就是指2,000元等語（見111年度偵字第8709號偵查卷第69頁）。

⒉且被告甲○○與證人黃仕淼前揭通訊監察譯文，均無出現任何足以明白辨別證人黃仕淼向被告甲○○交易毒品名稱、數量及價金之話語，通話內容可知被告甲○○與黃仕淼僅確認對方在否或是否到達約定地點，並未提及毒品交易之慣常暗語，依社會通念尚不足以辨別明白渠等所交易毒品之種類，且卷內亦無相關證據足資佐證上開對話中有何被告與證人黃仕淼事前已有約定或默契，用以替代毒品交易之重要訊息，縱被告甲○○與證人黃仕淼確有見面之情，亦無從據此推論被告甲○○與證人黃仕淼見面之目的為何。

㈣被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

而本件除被告甲○○於偵查及原審中有瑕疵之自白外，並無其他證據得為補強，自難僅以被告前揭有瑕疵之自白即為被告有罪之認定。

二、公訴意旨二（即起訴書附表編號13）㈠被告甲○○於警詢時供稱：伊有以安非他命1公克跟黃仕淼換2,000元等語（見111年度偵字第7842號偵查卷第63頁及背面）；

於偵查中供稱：伊拿1克安非他命向黃仕淼換2,000元，當時伊急著用錢等語（見110年度他字第3053號偵查卷第63頁及背面）；

於原審準備程序及審理時供稱：承認犯行等語(見原審卷一第190、333頁)；

於本院準備程序時供稱：關於原審判決無罪部分之那兩次，伊沒有跟證人黃仕淼毒品交易等語（見本院卷第184頁）。

被告甲○○雖於警詢、偵查及原審時坦承有販賣第二級毒品之犯行，惟其於本院審理時復否認有此部分販賣第二級毒品之犯行。

是被告前後供述既非一致，則其究竟有無販賣第二級毒品之犯行，即非無疑，即難僅依其於偵查及原審之自白，遽為有罪之認定。

㈡被告甲○○所使用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文內容顯示，被告甲○○確曾於111年2月16日晚間7時許、同日晚間7時20分許及同日晚間7時37分許，與證人黃仕淼使用之門號0000000000行動電話通話，其詳細通話內容如下：(以下被告甲○○以被告鄒簡稱)⒈111年2月16日晚間7時許黃仕淼：喂。

被告鄒：喂。

你有在竹東嗎？黃仕淼：沒ㄟ。

怎樣。

被告鄒：沒喔。

我急用錢可不可以跟你換。

我用東西跟你換一個。

黃仕淼：我等一下打給你。

⒉111年2月16日晚間7時20分許黃仕淼：用兩張的喔。

被告鄒：好。

黃仕淼：我現在過去。

被告鄒：多久會到？黃仕淼：10分鐘會到。

被告鄒：好，OK。

⒊111年2月16日晚間7時37分許被告鄒：喂。

黃仕淼：到了。

被告鄒：好。

此有前揭通訊監察譯文在卷可參（見見111年度偵字第8709號偵查卷第73頁）。

㈢證人黃仕淼於警詢中證稱：上開譯文內容所指是被告甲○○有急用，向伊開口借錢，過程中被告甲○○想用安非他命跟伊急調2,000元，但伊不同意，伊還是有將錢借給被告甲○○等語（見見111年度偵字第8709號偵查卷第69頁），且上開通訊監察譯文之前後語意、內容，亦無從單獨認定被告甲○○販賣毒品之事實。

㈣檢察官雖主張被告甲○○於111年2至16月販賣第二級毒品予證人黃仕淼，惟就此部分並未扣得任何毒品，復無具體之行動電話通聯譯文證據可佐，自難以被告甲○○有瑕疵之自白，而為被告甲○○不利之認定。

三、綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證據方法，尚不足證明被告甲○○確有公訴意旨所指此部分犯行。

此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○確有檢察官所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，應為被告甲○○此部分無罪之諭知。

肆、原審同前認定，以不能證明被告甲○○有公訴意旨所指之此部分犯行，而諭知被告甲○○此部分無罪，詳敘證據取捨之理由，經核並無違誤。

檢察官提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，難認其此部分上訴為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳興男提起公訴，檢察官高志程提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟關於本判決無罪部分，被告不得上訴，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴威志
中 華 民 國 113 年 4 月 24 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。