臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5530,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5530號
上 訴 人
即 被 告 洪鼎清


選任辯護人 尤文粲律師
閻道至律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第726號，中華民國112年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18393號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N-N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，竟與少年蕭○○（民國00年0月生，姓名年籍詳卷）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品之犯意聯絡，推由少年蕭○○於111年4月24日20時10分許，在通訊軟體TELEGRAM「小飛俠國際金流」群組內，以暱稱「服務至上使命必達@Apple_apple_leppa」張貼「雙北」、「誰要（飲料圖示）」、「菸」、「私訊」、「少量價格一樣便宜」之訊息，作為販售含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N-N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包（下均稱毒品咖啡包）之暗語，嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，而於同日20時17分許，使用TELEGRAM喬裝買家與少年蕭○○聯繫，雙方合意以新臺幣（下同）6,600元之價格購買毒品咖啡包20包，並相約於翌日（25日）8時許，在新北市○○區○○街00號前交易，少年蕭○○旋使用通訊軟體Instagram將上情告知持用如附表編號2所示手機之甲○○。

甲○○即於同日（25日）6時38分許，駕駛車號000-0000號自用小客車搭載少年蕭○○至交易地點附近，由少年蕭○○再以TELEGRAM傳送訊息指示員警至同區中信街89巷巷口，員警走至停放在該巷口之該輛自用小客車旁，並請坐在副駕駛座之少年蕭○○下車至巷內交易，少年蕭○○即將毒品咖啡包20包交給員警，經員警確認無誤，於佯將6,600元交給少年蕭○○之際，當場表明身分，並指示少年蕭○○聯繫甲○○下車，少年蕭○○再以Instagram聯繫甲○○假稱對方欲再購買5包毒品咖啡包云云，甲○○因而下車查看，經警方查獲而未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包及如附表編號2所示之手機。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍

一、按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。

原審就上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，被告與少年蕭○○共犯，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，並依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，量處有期徒刑2年，並諭知相關之沒收，經原審判決後，被告不服而提起上訴，被告及其辯護人於本院準備及審理程序均言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第66頁、第86頁），是被告上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，本院審理範圍僅為原判決關於科刑部分。

二、前引犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。

貳、實體方面

一、刑之說明㈠按「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N-N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。

又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。

另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明」，是行為人如販賣混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。

次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。

再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告與少年蕭○○共同意圖營利，基於販賣毒品咖啡包之犯意聯絡，由少年蕭○○向不特定多數人發布上述廣告訊息，暗示兜售毒品咖啡包之意思，使社會大眾於瀏覽該訊息後得透過TELEGRAM與少年蕭○○聯繫購買毒品事宜，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使少年蕭○○出面進行毒品交易，被告即與少年蕭○○共赴與員警約定地點進行交易，被告已達著手販賣毒品咖啡包之階段，然因員警無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。

㈡被告與少年蕭○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告意圖販賣而持有毒品咖啡包28包（其中8包為販賣後所餘）之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣刑之加重及減輕事由⒈被告就販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑。

⒉按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。

被告行為時，為年滿20歲之成年人，而共犯蕭○○為00年0月生，有相片影像資料查詢結果在卷可證（見偵卷第109頁），於行為時為12歲以上未滿18歲之少年，被告於偵查中供稱：蕭○○年紀約16至17歲等語明確（見偵卷第139頁），被告與少年共同為行為分擔以犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，應加重其刑，並依刑法第70條規定遞加之。

⒊被告已著手販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減。

⒋被告於偵查及原審審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

⒌再按，刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

經查，被告欲販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N-N-二甲基卡西酮」之毒品咖啡包，成分複雜、來源不明，常見施用後致死之案例，被告蔑視此等風險，於公開網路張貼販賣混合型毒品咖啡包之訊息，誘引不特定人購買，對於國人身心健康潛在影響甚鉅；

此外，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，其法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，並加重其刑至2分之1，被告經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，實未有何法重情輕之處，而無何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，難認縱予宣告減輕後之最低度刑猶嫌過重，無從依刑法第59條之規定酌減其刑。

二、駁回上訴之理由㈠本院審理結果，認原審就被告所犯成年人與少年共同販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，知悉如附表編號1所示之毒品咖啡包，含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N-N-二甲基卡西酮」之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，先由共犯即少年蕭○○使用TELEGRAM張貼廣告訊息與有意購買之買家聯繫後，再由被告與少年蕭○○一同至與喬裝為買家之員警約定地點交易，被告所為，殊值非難；

惟考量被告犯後坦承犯行，著手販賣之價量尚非甚鉅；

暨被告自陳為高職畢業之智識程度，前從事辦理貸款工作，與姑姑同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，並說明：扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定後，含有如附表編號1鑑驗結果欄所示之第三級毒品成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；

又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，應併予沒收；

另鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收之諭知；

扣案如附表編號5所示之物，鑑驗後固檢出第三級毒品愷他命成分，有臺北榮民總醫院111年7月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵查卷第185頁），然被告供稱愷他命係供其自行施用等語（見原審第119頁），卷內復無證據可認該物與本案相關，不予宣告沒收；

被告持用如附表編號2所示之手機與少年蕭○○聯繫毒品交易事宜等情，據其自承在卷（見原審卷第114頁），是該手機屬供其販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收；

至扣案如附表編號3、4所示之物，依卷存證據，尚難證明與被告犯行相關，無庸為沒收之宣告；

被告因遭警方查獲，難認有何犯罪所得，無庸宣告沒收等情，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告雖涉犯毒品危害防制條例第9條第3項販賣第三級毒品混合2種以上毒品、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人與少年共同實施犯罪者之要件，而應加重其刑至2分之1，但依最高法院實務見解，其法定刑之最低度僅需加重有期徒刑1月即足，衡酌被告犯罪情節、動機及混合2種以上毒品咖啡包非由被告所分裝等情，懇請僅加重1個月有期徒刑；

被告犯案時年僅24歲，無毒品前科，有教化可能性，其交易次數僅有1次，對象僅有1人，交易之毒品數量不多，毒品亦未流入市面，並未實際獲利，亦非毒品之中、大盤，係一時經濟窘迫，失慮而誤入歧途，惡性尚非重大；

又被告為警查獲時即坦承犯行，有效節省司法資源，犯後態度確屬良好，其經偵、審程序，當已知警惕，況毒品咖啡包雖有混和2種以上之毒品，然成分比例甚為稀少，依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，嗣經刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定依序減輕其刑後，所處刑度仍有情輕法重之虞，懇請依刑法第57條、第59條再予減輕其刑云云。

㈢惟按，刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。

查原審就被告各犯行所為量刑，皆已就刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪動機、行為手段、著手販賣毒品之價量尚非甚鉅、犯罪所生危害程度、坦承犯行、智識程度、生活狀況等一切情狀），及被告上訴意旨所指各節予以詳加審酌及說明，並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，量處上開之刑。

經核並未逾越法定刑度，亦確有以行為人責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，並無濫用其權限或違反比例原則及公平正義情事；

被告雖稱其為警查獲時即坦承犯行，有效節省司法資源，犯後態度確屬良好，況毒品咖啡包雖有混和2種以上之毒品，然成分比例甚為稀少，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟此非犯罪之特殊原因或環境等事由，僅須於量刑時，依刑法第57條所定各款事由而於法定刑度內予以審酌從輕量刑，即足反應，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，被告仍執前詞提起上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第9條第3項
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表： 編號 扣案物名稱 數量 備註／鑑驗結果 1 毒品咖啡包 28包 其中20包交付員警，餘8包在被告車上扣得。
一、送驗證物：毒品咖啡包，28包，編號1至28。
二、編號1至28：經檢視均為紫藍色包裝，外觀型態均相似。
㈠、驗前總毛重144.04公克（包裝總重約50.35公克），驗前總淨重約93.69公克。
㈡、隨機抽取編號9鑑定：經檢視內含米白色粉末及褐色顆粒。
1.淨重3.79公克，取1.48公克鑑定用罄，餘2.31公克。
2.檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N-N-二甲基卡西酮」等成分。
3.測得「4-甲基甲基卡西酮」純度約2%。
㈢、依據抽測純度值，推估編號1至28均含「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約1.87公克。
2 Iphone（紅色） 1支 IMEI:000000000000000 含門號0000000000號SIM卡1張 3 Iphone（白色） 1支 IMEI:000000000000000 含門號0000000000號SIM卡1張 4 Iphone（白色） 1支 IMEI:000000000000000 含門號0000000000號SIM卡1張 5 毒品愷他命 3包 1.檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：白色或透明晶體1包 毛重：0.9373公克（含1個塑膠袋及1張標籤重） 淨重：0.6977公克 取樣量：0.0024公克 驗餘量：0.6953公克 結果判定：檢出成分愷他命 2.檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：白色或透明晶體2包 毛重：1.9239公克（含2個塑膠袋及2張標籤重） 淨重：1.4324公克 取樣量：0.0026公克 驗餘量：1.4298公克 結果判定：檢出成分愷他命