臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,5550,20240410,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第5550號
上 訴 人
即 被 告 張豪偉


選任辯護人 林志澔律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院112年度訴字第111號，中華民國112年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16468號、111年度偵字第1340號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於張豪偉所犯如其附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示販賣第二級毒品罪（共四罪）之刑，及定應執行刑部分，均撤銷。

上開撤銷部分，張豪偉所犯販賣第二級毒品罪（共四罪），各處有期徒刑貳年柒月。

應執行有期徒刑伍年。

事實及理由

壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

本案經原審判決後，僅上訴人即被告（下稱「被告」）張豪偉提起上訴，檢察官並未上訴。

而被告於本院審理時，當庭明示僅就原判決之科刑部分上訴，關於原判決犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收或沒收銷燬等部分均不在其上訴範圍（見本院卷第84至85頁、第117至118頁）。

是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收或沒收銷燬等其他部分。

貳、實體部分：

一、被告經原判決認定之犯罪事實及所犯法條部分，固均非本院審理範圍。

惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就被告經原判決認定之犯罪事實及所犯法條之記載，均引用第一審判決書所記載事實、證據及除科刑部分外之理由（詳如本院卷第15至23頁所示）。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告本案犯行符合刑法第62條前段之自首要件，應得依該條規定，減輕其刑：被告於本案犯後，係於有偵查犯罪權限之承辦警員尚未發覺被告就本案所為4次販賣第二級毒品之犯行前，即於民國110年9月7日製作「第2次」警詢，經警方詢問「當日早上係前往何處及做何事」時，主動向警方坦承販賣第二級毒品予通訊軟體MESSENGER（下均同）暱稱「WU Rose」（即吳若慈）之犯罪事實，並提出此部分販賣第二級毒品之對話紀錄，另於警方概括詢問被告與MESSENGER暱稱「Wei Chen」（即「陳智威」，下同）、「朱振方」、「黃俊皓」及「edward龍」、「容全」等人間之對話紀錄內容是否為毒品交易，被告亦均主動向警方供陳而揭露分別販賣第二級毒品大麻予陳智威、朱振方、黃俊皓之犯罪事實，此參被告前揭110年9月7日第2次警詢筆錄所載即明，自應符合刑法第62條自首之要件，得依該條規定，減輕其刑。

原審以偵辦本案犯罪之警員已先掌握關於被告販賣第二級毒品之確切證據，合理懷疑被告涉犯本件販賣大麻之犯行，而認被告不符刑法第62條自首之要件，無從依該條規定減刑，容屬有誤，並有未調查被告究竟是否符合前揭自首要件，而有調查未盡之情事。

㈡被告本案犯行，得依刑法第59條規定，酌減其刑：被告係單親家庭，須照顧年邁父親，家中開銷均賴被告負擔，經濟生活壓力沈重，家境清寒，生活狀況辛苦。

且被告素無前科，本案係初犯，又係因一時失慮不周所為，犯後始終自白，深感後悔，已深刻反省錯誤，盡力彌補。

是依本案被告犯罪之情狀觀之，足認縱科以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定最低度刑，猶嫌過重，而有情輕法重、情堪憫恕之情狀，應得依刑法第59條規定，酌減其刑。

㈢原審量刑過重，請從輕量刑：被告犯後始終坦承犯行，除詳述犯罪事實之過程，並積極配合偵、審程序之進行以節省訴訟程序之勞費，應可作為科刑上從輕審酌之考量因子。

原審於依刑法第57條規定量刑時，未審酌及此，所量處之刑度過重。

爰提起上訴，請審酌上情，考量被告係成長於單親家庭，須照顧年邁父親，家中開銷均賴被告負擔，經濟生活壓力沈重，家境清寒，又素無前科，本案係因一時失慮所犯，所販賣之毒品數量及次數不多，所獲不法利益有限，僅屬小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣毒品者相較，對他人及社會危害性尚非重大，犯後已深感自責及懊悔，協助查緝毒品上游到案以彌補自己過錯等情，從輕量刑，以利被告復歸社會等語。

三、本院之判斷：㈠本案被告所為4次販賣第二級毒品之犯行，均符合刑法第62條前段之自首要件，均得依該條規定，減輕其刑：1.按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向有偵查犯罪權限之機關或公務員自承犯罪，而受裁判為要件。

所謂未發覺之罪，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，苟該等機關或人員對於其有確切之根據得為合理之可疑時，即得謂為已發覺（最高法院98年度台上字第7964號判決意旨參照）；

所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，若已有確切之根據得以合理之可疑，而非單純主觀懷疑者，即屬已「發覺」。

亦即，倘有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，單憑其工作經驗或蛛絲馬跡（如見行為人有不正常神態、舉止等）等情況直覺懷疑行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑為犯罪嫌疑人，並無可資與犯罪案件具體聯繫之客觀跡證者，固非已「發覺」，惟若已有現場可疑為與案情相關之跡證、目擊證人之陳述等客觀證據，而得指向特定人為犯案之犯罪嫌疑人，此時縱尚未掌握該特定人之真實姓名等年籍資料，亦應認已符合「有確切之根據得合理之可疑」之要件，即應認其犯罪已被「發覺」（最高法院112年度台上字第1331號判決意旨參照）。

2.經查，本案係由警方持原審法院核發之搜索票，於110年9月7日下午2時許，前往被告設於新北市○○區○○○路00號之住處執行搜索，經當場扣得如原判決附表二所示之物等情，此為被告所不爭執（見原審卷第71至72頁），並有原審法院所核發之搜索票在卷【見110年度偵字第16468號卷（下稱「偵16468號卷」）第23頁】可稽。

是前揭附表二編號5所示之手機（下稱「系爭手機」）及其內存之電磁記錄，固屬本案警方得合法搜索、檢視之範圍。

另證人即本案承辦警員劉良佑於本院審理時，雖證稱：本案經前揭搜索後，有查扣系爭手機，而其等將被告帶上警車、返回（永和）分局時，有在警車上檢視扣案手機之對話紀錄，因其內有被告與「Wu Rose」（即吳若慈）之對話紀錄，印象中係寫1比多少，有點類似毒品交易之術語，另依暱稱「Wei chen」及朱振方、容全、黃俊皓等人與被告之對話紀錄，其中有毒品交易之術語，且雙方會講「要多少」、「要約在哪見面」等情，因此特別詢問被告，而當時其就懷疑被告有販賣大麻給別人；

其等係先於警車上檢視系爭手機之對話紀錄後，才詢問被告，被告才「說」（承認）有販賣大麻之行為；

印象中在其等檢視系爭手機之對話紀錄前，被告並未主動承認其有販賣大麻，或持有之大麻係要賣給他人等語（見本院卷第135至138頁）。

惟查，關於系爭手機所儲存被告與他人之MESSENGER對話紀錄，除被告與本案購毒者「朱振方」、「黃俊皓」、「Wei Chen」（陳智威）及「WU Rose」（吳若慈）之對話紀錄，因包括被告與「edward龍」、「容全」等人間之MESSENGER對話紀錄，是其對話內容是否全與毒品交易有關，自非無疑。

另依警方嗣後整理並擷取列印被告與本案購毒者「朱振方」、「黃俊皓」、「Wei Chen」（陳智威）及「WU Rose」（吳若慈）之對話紀錄（詳如偵16468號卷第43至85頁），不僅多達數十頁，其中復夾雜與本案無關之被告與他人MESSENGER對話紀錄（見偵16468號卷第53至57頁、第75至79頁），衡情自需經過相當時間之整理，始能釐清其對話紀錄，並據以確認其中是否包括與被告本案「販賣」毒品交易有關之對話訊息。

此參證人劉良佑警員於本院審理時證稱其等將被告帶回警局後，於「第1次警詢」筆錄（見偵16468號卷第13至16頁）並未詢問有關本案販賣第二級毒品之問題，只詢問被告「持有、吸食大麻」之問題，而係經整理系爭手機之MESSENGER對話內容後，確定「藥腳」有幾個，並製作手機對話擷圖後，才於前揭「第2次警詢」筆錄，接續詢問被告關於本案「販賣」第二級毒品之問題等語（見本院卷第138頁）即明。

另參卷附被告與朱振方、黃俊皓之MESSENGER對話紀錄內容（見偵16468號卷第67至71頁、第81至85頁），並未明確顯示係與「販賣（第二級毒品）」之交易有關，益見依系爭手機所存被告與前揭相關人員之MESSENGER對話紀錄，尚無法直接獲取或認定被告確有本案先後共4次販賣第二級毒品犯行之合理懷疑。

然被告於前揭為警帶返永和分局之警車上，在證人鄭伊傑、劉良佑等警員初步檢視系爭手機之MESSENGER對話內容，尚待後續整理釐清前，而於警車上詢問被告時，被告隨即當場承認本案所為販賣第二級毒品之犯行，業據證人鄭伊傑、劉良佑警員於本院審理時分別證述在卷（見本院卷第131至138頁），證人鄭伊傑警員並證稱：「（問：被告承認有販賣大麻毒品給這些對象前，你們有無具體訊息懷疑被告有涉及販賣大麻毒品的行為？）沒有。」

、「（問：剛才說問被告前就有看過被告手機訊息，當時還未懷疑？）還沒，只是就「施用、持有」部分執行搜索而已。」

等語（見本院卷第135頁）。

堪認本件承辦警員鄭伊傑在被告坦承本案「販賣」第二級毒品之犯行前，尚認為並無具體訊息可資懷疑被告涉及本案販賣大麻毒品之行為，且於劉良佑警員檢視系爭手機所存之MESSENGER對話紀錄，初步懷疑被告可能涉及上開毒品犯罪，然在尚未進行後續整理以釐清本件案情前，先於警車上對被告為前揭詢問時，被告既當場坦承其情，堪認其於警車上即承認涉犯販賣第二級毒品犯行之供述，亦屬劉良佑等承辦警員查證被告本案販賣第二級毒品犯行之釐清過程，而堪認被告係在本案承辦警員查證釐清本件案情之過程中，尚未獲取被告係「販賣」第二級毒品之確切根據而得為合理之懷疑前，即向承辦警員坦認本案販賣第二級毒品之犯行。

另劉良佑警員雖因於前揭警車上，經檢視系爭手機之MESSENGER對話內容後，初步懷疑被告涉嫌大麻毒品之犯罪，惟此所謂被告涉嫌之毒品犯罪，究係「（幫助）施用或持有」、「（幫助）販賣」、「意圖販賣而持有」或其他與大麻毒品有關之犯罪，容屬未盡明確，尚待整理釐清（證人劉良佑警員所指被告在與他人之前揭MESSENGER對話紀錄中，有「要多少？」、「要約在哪見面？」之用語等情，衡情尚無法完全排除係幫助他人購買毒品而涉犯幫助施用或幫助持有毒品罪，非必係涉犯「（幫助）販賣毒品」等罪）；

此參證人鄭伊傑警員於本院審理時證稱在被告坦承本案係「販賣」第二級毒品之犯行前，其等尚無具體訊息可資懷疑被告涉及本案販賣大麻毒品之行為，當時僅係就被告「施用、持有（毒品）」之犯行執行搜索而已等語（見本院卷第135頁），亦足佐證。

則依前揭說明，是否得認為前揭承辦警員在被告於警車上承認本案所為販賣第二級毒品之犯行前，已先獲取被告係「販賣」第二級毒品之確切根據而得為合理之懷疑？是否已先取得與被告「販賣第二級毒品」案件有具體聯繫之客觀跡證？尚非全然無疑。

依罪證有疑，利於被告之原則，自應為有利於被告之判斷，而認被告係在其本案犯罪未發覺前，即向有偵查犯罪權限之公務員（即劉良佑、鄭伊傑警員）自承犯罪，並受裁判，其就本案所為4次販賣第二級毒品之犯行，均符合刑法第62條前段規定之自首要件，均得依該條規定，減輕其刑。

㈡本案被告所為4次販賣第二級毒品之犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。

所謂「於偵查及歷次審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂；

又所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言；

換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法院105年度台上字第1027號判決參照）。

查被告犯後於偵查、原審及本院審理時，均自白前揭4次販賣第二級毒品之犯行。

爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞予減輕。

㈢被告本案犯行不符刑法第59條之規定，無從依該規定，酌減其刑：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查本案被告正值青壯之年，對其販賣大麻行為之違法性及對社會之危害性顯有認識，卻不思循正當途徑獲取財物而為本案販賣第二級毒品之犯行，助長毒品流通，且其先後販賣之次數達4次，販賣對象達4人，顯非一時失慮不周或臨時起意所犯，此參被告於本院審理時陳稱：其有一位從澳洲回來的朋友問其「這邊有沒有大麻？」，其就幫這位朋友問，而那時候其本來要拿10克、15克，但上游向其表示「要嘛就一次拿30克，可以算比較便宜」；

後來因為工地停工，生活比較困難，才去販賣，且在本案於「（西元20）21年」販賣（毒品）前，其有去追市集活動，算蠻好賺的，不然也不會在疫情期間去販賣等語（見本院卷第130頁）即明。

經審酌本案被告販賣第二級毒品之犯行，對他人生命身體健康及社會治安所造成之危害非輕之犯罪情狀，要難謂其犯罪有何特殊之原因與環境，客觀上並不足以引起一般人之同情。

又本案被告所為販賣第二級毒品之犯行（共4罪），經依前揭規定減輕其刑，並遞予減輕後，其減得之最低度刑已較原法定最低度刑大幅降低，以本案犯罪情節觀之，客觀上並無量處減刑後之最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形。

參酌前揭說明，自無適用刑法第59條規定之餘地。

至於被告前揭上訴意旨所指本案販賣第二級毒品犯行之動機、目的、手段、販賣毒品之次數及數量、所獲取之不法利益及造成之危害等犯罪情狀，及其素行、犯後態度、工作及家庭經濟生活狀況等節，均屬量刑審酌之事項，與本案犯罪情狀有無顯可憫恕之認定無涉，並非得酌量減輕其刑之理由。

被告及其辯護人請求就被告本案所犯，依刑法第59條之規定，酌減其刑而量處較輕刑度，自無可採。

㈣撤銷原判決關於其「主刑部分」之宣告刑，及其應執行刑部分之理由：原判決以本案被告所為如其附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示販賣第二級毒品罪（共4罪），均事證明確，各予科刑，固非無見。

惟①本案被告所為販賣第二級毒品罪（共4罪），其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，亦即其中關於「（有期）徒刑」部分，其最低度刑為「有期徒刑10年」；

經各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑後，其減得之最低度刑（處斷刑）為「有期徒刑5年」，原審既未認定被告就本案所犯前揭各罪，另有其他減輕其刑之法定事由，竟各予量處「有期徒刑2年7月」，顯有未洽；

②本件被告所為4次販賣第二級毒品罪，均得依刑法第62條規定，減輕其刑，已如前述。

原審未依刑法第62條規定，就本案被告所為前揭4次販賣第二級毒品罪，各予減輕其刑，亦有未洽。

被告以前詞上訴請求依刑法第59條規定，酌減其刑，雖無理由，惟其上訴指摘原審未依刑法第62條規定，就其本案所犯販賣第二級毒品罪（共4罪），減輕其刑，並遞予減輕，量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於其附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示販賣第二級毒品罪（共4罪）之「刑」（宣告刑）部分，均予撤銷改判。

又原判決關於前揭宣告刑部分既均經本院撤銷，其原定應執行刑之基礎即不復存在，自應併予撤銷。

㈤量刑：1.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係足以殘害人身體健康之毒品，竟為牟取一己不法私利而販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難。

惟考量被告犯後尚能坦認犯行，已見悔意之犯後態度，經併考量其本案販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之對象、次數、數量及不法獲利之情形，自陳國中畢業之智識程度及如前揭「二、㈢」所示之量刑情狀，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時所表示之量刑意見（見本院卷第128至130頁）等一切情狀，各量處如主文第2項前段所示之刑。

2.又按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

又刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。

是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。

準此，爰本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案犯罪為整體非難評價，就被告所犯販賣第二級毒品（共4罪）侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，並斟酌其犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，復為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，就本案被告所犯販賣第二級毒品罪所諭知之前揭宣告刑，酌定其應執行刑如主文第2項後段所示，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官曹哲寧提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳勇松
法 官 柯姿佐
法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。