臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,948,20231012,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第948號
上 訴 人
即 被 告 杜元豪


選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
上 訴 人
即 被 告 許憲紘


（另案於法務部○○○○○○○○○執行，現寄押於法務部○○○○○○○○）選任辯護人 葉重序律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第997號、111年度訴字第71號，中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第25625號、第30398號，追加起訴案號：同署110年度偵字第32982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

一、原判決關於下列部分均撤銷：

㈠、杜元豪如附表一㈠編號⑴之刑部分，暨所定應執行刑部分。

㈡、許憲紘如附表一㈡編號⑵部分，暨所定應執行刑部分。

二、前項撤銷部分，改判如下：

㈠、杜元豪處有期徒刑貳年。

㈡、許憲紘持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑壹年。

扣案如附表二編號二、1所示之物，均沒收。

三、其餘上訴駁回。

四、杜元豪上開撤銷改判部分所宣告之刑，與其餘上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。

五、許憲紘上開撤銷改判部分所宣告之刑，與其餘上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。

事 實

一、杜元豪、許憲紘均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於參與犯罪組織之犯意，於民國110年8月前不詳時間起，參與由真實身分不詳、通訊軟體SIGNAL暱稱「招財進寶」及「梅花豬」等3人以上所組成，以實施販賣第三級毒品愷他命為手段而具牟利性之有結構性組織，由通訊軟體SIGNAL「招財進寶」及「梅花豬」擔任控台，負責接單及指揮負責外送之小蜜蜂前往指定地點販售愷他命，杜元豪（暱稱「你大爺」）則負責提供愷他命予小蜜蜂，許憲紘（暱稱「JERRY」）負責彙整小蜜蜂每日交易數量，結算帳務（下稱本案販毒組織）。

二、許憲紘另於110年8月間，透過郭柏鑫得知少年林Ｏ濱有經濟需求，遂於110年8月7日，基於招募他人加入犯罪組織之犯意，以運送交付毒品並收款每包可分得新臺幣（下同）150元之酬勞，以通訊軟體TELEGRAM招募林Ｏ濱（所涉違反毒品危害防制條例案件，另經臺灣士林地方法院以110年少調字第769號處理）加入本案販毒組織。

三、許憲紘、杜元豪與「招財進寶」、「梅花豬」及林Ｏ濱等人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由杜元豪於110年8月18日下午10時12分許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號前，交付第三級毒品愷他命9包（純質淨重共計15.9924公克）與林Ｏ濱，供林Ｏ濱依控台「招財進寶」之指示，送至臺北市中山區合江街販賣與真實身分不詳之藥腳。

嗣林Ｏ濱於同日下午11時許行經臺北市中山區合江街與合江街20巷交岔路口時，因交通違規為警攔查，為警當場查獲林Ｏ濱持有上開第三級毒品愷他命9包，上開販賣第三級毒品犯行因而止於未遂。

四、許憲紘明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命及硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得無故持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於110年11月間，以不詳方式取得如附表二編號二、1所示之第三級毒品而持有之。

嗣員警於110年11月8日經許憲紘同意搜索後，至許憲紘位於新北市○○區○○路000號22樓之2居所執行搜索，當場扣得如附表二編號二所示之物。

五、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴及追加起訴。

理 由

壹、程序事項

一、本院審理範圍

㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。

㈡、上訴人即被告許憲紘提起上訴，依其及辯護人所提出之「刑事上訴理由狀」所載及於本院審理時之陳述，顯係就原判決認定之共同販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有混合二種以上之毒品罪，全部提起上訴。

㈢、上訴人即被告杜元豪提起上訴，於「刑事上訴理由狀」敘明：「被告杜元豪於原審就被訴共同販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品等罪均坦承犯行，現就原審否認犯罪之參與犯罪組織罪部分亦願坦承犯行，量刑基礎已與原審有所不同，原審判決之論罪科刑，容有過苛，請依刑法第59條予以酌減其刑」等語（見本院卷第139至140頁）；

其與辯護人於本院審理時復均陳稱：「（被告杜元豪部分僅就刑的部分提起上訴，請求減輕刑度及給予緩刑？）是」、「對於地方法院認定之事實及適用法律均坦承，僅就刑的部分提起上訴」等語（見本院卷第306、318至320頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，關於被告杜元豪部分，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分。

是本判決不再贅敘有關被告杜元豪之犯罪事實、所犯法條及沒收等部分。

二、證據能力

㈠、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。

又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。

查本判決以下引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於其所涉參與暨招募他人參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其所涉販賣第三級毒品未遂犯行，則不受此限制。

至被告於警詢時之陳述，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，當不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，亦可在有補強證據之情況下，作為證明各該被告自己犯罪之證據，自不待言。

㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決就認定被告許憲紘販賣第三級毒品未遂犯行所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟公訴人、被告許憲紘及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

㈢、至本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應有證據能力。

貳、關於被告許憲紘有罪認定之理由

一、訊據被告許憲紘固坦承其綽號為「大象」，以及有於事實欄四所載時、地，持有如附表二編號二、1所載之第三級毒品，且其中1之⑴所載第三級毒品並混合微量之第四級毒品硝西泮成分等事實，惟矢口否認有何參與、招募他人參與犯罪組織及販賣第三級毒品未遂等犯行，辯稱：我沒有於110年8月前加入通訊軟體SIGNAL暱稱「招財進寶」、「梅花豬」的群組，我的暱稱也不是叫「JERRY」，並沒有在本案販毒組織負責彙整小蜜蜂每日交易數量、結算帳務，也沒有招募林Ｏ濱，亦未參與110年8月18日該次販賣第三級毒品行為云云；

辯護人則辯以：就事實一至三部分，僅共犯林Ｏ濱之供述，且依證人郭柏鑫之證述，亦未有介紹林Ｏ濱給被告許憲紘認識的情形，本件並無證據證明林Ｏ濱所指暱稱「JERRY」之人或「ㄒㄧㄤˋ哥」即為被告許憲紘本人等語。

二、經查：

㈠、事實欄一至三部分⒈同案被告杜元豪、少年林Ｏ濱確有加入本案販毒集團，並由杜元豪於事實欄三所載時、地，交付第三級毒品愷他命與林Ｏ濱，再由林Ｏ濱依控台「招財進寶」之指示，送至臺北市中山區合江街販賣與真實姓名年籍不詳之藥腳，嗣林○濱於110年8月18日下午11時許，行經同市區合江街與合江街20巷交岔路口時，為警當場查獲，並扣得愷他命9包等情，業據證人即同案被告杜元豪於原審及本院審理時（見原審110訴997卷第117至119、160至162、207頁，本院卷第188至189、318至320頁）；

證人即少年林Ｏ濱於偵查及原審審理時（見110偵25625卷第139至143頁，原審110訴997卷第139至158頁）證述綦詳，並有監視器畫面翻攝相片及蒐證相片27張、林Ｏ濱手機通訊軟體SIGNAL翻攝相片2張、被告杜元豪手機通訊軟體SIGNAL翻攝相片13張、中華電信車號查詢機車車籍表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見110偵25625卷第73至93頁、110偵30398卷第45至48頁）。

上揭事實，堪以認定。

⒉又本案販毒集團，係由暱稱「招財進寶」、「梅花豬」、「JERRY」及同案被告杜元豪等人，確實組成一個以販賣第三級毒品為手段，具牟利性之有結構性組織，茲說明如下：⑴證人林Ｏ濱於偵查及原審審理時具結證稱：「招財進寶」是早控，就是早班控台，控台負責接單、聯絡買家，並告訴我交貨地點；

「梅花豬」是晚控，亦即晚班控台；

「你大爺」是早班補貨，負責補充毒品供我運送給買家；

我每天都要告訴JERRY每天賣了多少毒品等語（見110偵25625卷第141至142頁，原審110訴997卷第146頁）。

而觀諸卷附之林Ｏ濱手機通訊軟體SIGNAL畫面翻攝相片，可見林Ｏ濱於接獲「招財進寶」所傳送「哈囉」等訊息時，詢問「你是？」，「招財進寶」旋回覆：「早控」（見110年度他字第8841號卷第52頁）；

「JERRY」於8月9日傳訊問證人林Ｏ濱：「下了嗎？」、「報一下今天 總數 帳回多少」、「你回多少錢回去」、「前兩次交多少？」，嗣於8月18日傳訊稱：「你今天下班要跟我報數量ㄛ」等情（見原審110訴997卷第49頁），核與證人林Ｏ濱前開證述之「招財進寶」、「JERRY」之分工情形相吻合。

且另有暱稱「薯條呵呵」之人，於不同時間，多次傳送不同地址予林Ｏ濱，要求林Ｏ濱至該處等候或與「客人」碰面，亦有林Ｏ濱手機通訊軟體SIGNAL畫面翻攝相片附卷可按（見原審110訴997卷第37至45頁），益徵證人林Ｏ濱指述應與事實相符，堪予採信。

足認少年林Ｏ濱確係受僱於本案販毒集團，擔任負責運送交付毒品與購毒者並收款之俗稱小蜜蜂工作。

⑵參以，證人即同案被告杜元豪於原審審理亦供稱：我有問「早安」我可不可以上班，擔任補貨工作，也就是拿毒品給前端林Ｏ濱，並負責把林Ｏ濱收到的錢交回給「早安」等語（見原審110訴997卷第118頁），亦與證人林Ｏ濱於原審理時證述情節相符（見原審卷110訴997卷第146至147頁）。

且並有被告杜元豪手機內「早安」傳送「總數多少」訊息之通訊軟體SIGNAL翻攝相片互為勾稽（見110年度偵字第25625號卷第90頁），可證被告杜元豪受雇於本案販毒集團，負責提供毒品予小蜜蜂及收受小蜜蜂交易款項甚明。

⑶由上可知，同案被告杜元豪及少年林Ｏ濱所參與之販賣毒品集團，係由「招財進寶」、「梅花豬」、「JERRY」「薯條呵呵」等三人以上所組成，而以販賣第三級毒品為手段，且具有結構性、分工之組織甚明。

而毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，眾所皆知，倘無從中賺取利潤，衡情當無甘冒重典，無端成立具有結構性之組織，甚至雇用小蜜蜂將毒品送交分散各地之毒品買家之理。

是本案販毒組織具備牟利性，亦堪認定。

⒊被告許憲紘雖否認有參與及招募林Ｏ濱加本案販毒集團，並參與事實欄三所載之販賣第三級毒品犯行，惟查：⑴證人林Ｏ濱於原審審理時已明確證稱：我之前缺錢，問郭柏鑫有沒有賺快錢的渠道。

他就介紹小蜜蜂的工作給我。

郭柏鑫要我先加入群組，群組裡有JERRY，後來我就跟JERRY私下接洽，JERRY叫我下載SIGNAL，後來用SIGNAL跟我聯絡等語（見原審110訴997卷第144至145頁），且觀諸卷附之林Ｏ濱手機內通訊軟體TELEGRAM翻攝相片，該名暱稱暱稱「JERRY」之人於110年8月7日傳送「你今天上班可以嗎」、「你去下載這個」、「辦好跟我講 辦好傳帳號給我」、「你知道你自己開車是跑小蜜蜂嗎 我們這個上班就是跑小蜜蜂 你有經驗？」、「知道就好等等會有人教你」、「注意看SIGNAL」、「會有人加你」、「你們聯絡上了嗎」等訊息（見110偵32982卷第67頁），堪認暱稱「JERRY」之人確實有向林Ｏ濱確認上班時間、意願及相關經驗，並指引林Ｏ濱下載本案販毒組織慣用之聯繫軟體，更引介本案販毒組織其他成員向林Ｏ濱說明工作詳情，以此招攬、募集林Ｏ濱加入本案販毒組織之行為。

⑵又依林Ｏ濱手機通訊軟體TELEGRAM翻攝相片（見110偵32982卷第67至68頁）顯示，其手機通訊軟體TELEGRAM暱稱「JERRY」之人，註冊所綁定之門號為0000000000號，且證人林Ｏ濱復於原審審理時證稱：這翻攝相片上面顯示的是對方即「JERRY」的門號，這是系統自己顯示的門號，我沒有去更動過等語（見原審110訴997卷第158頁），可認暱稱「JERRY」之人在通訊軟體註冊帳號時所使用之行動電話門號確為門號0000000000。

而該門號與被告許憲紘於110年8月18日因另案接受警詢時自陳之聯絡電話相符（見同上偵卷第249至253頁）。

且被告許憲紘手機內裝有通訊軟體TELEGRAM，註冊之使用者名稱為「@jerry292292」，有被告許憲紘手機通訊軟體TELEGRAM翻攝相片3張在卷可憑（見同上偵卷第79頁），可知被告許憲紘之英文名字同為「JERRY」。

參以，證人林Ｏ濱於原審審理時證稱：是郭柏鑫介紹「JERRY」給我，郭柏鑫要我稱呼「JERRY」為「ㄒㄧㄤˋ 哥」等語（見原審110訴997卷第143頁）；

而被告許憲紘於警詢及偵查中亦均自陳其綽號為「大象」（見同上偵卷第17至32、183至190頁）。

據此，本案販毒組織成員「JERRY」之英文名字、綽號、110年8月間使用之手機門號，既均與被告許憲紘相同，則被告許憲紘即是本案販毒組織之成員「JERRY」，殆無疑問。

⑶再者，證人林Ｏ濱於原審審理時證稱：我每天都要告訴「JERRY」當天賣了多少毒品愷他命等語（見原審110訴997卷第146頁），且觀諸卷附之林Ｏ濱手機通訊軟體SIGNAL翻攝相片（見原審110訴997卷第49頁），暱稱「JERRY」於110年8月9日多次傳送訊息，詢問林Ｏ濱「下了嗎」、「你回多少錢回去」、「前兩次交多少」等語，並指示林Ｏ濱「報一下今天總數帳回多少」，並於同年月8月18日當日亦確實有傳訊予林Ｏ濱要求「你今天下班要跟我報數量喔」等語，均核與證人前開證述情節相符，足見被告許憲紘在本案販毒組織中，確實職司彙整小蜜蜂每日交易數量，結算帳務，並以此方式參與本案販毒組織，且與少年林Ｏ濱及本案販毒集團之其餘成員，就事實欄三所載之販賣第三級毒品犯行間，具有犯意之聯絡，且分擔彙整小蜜蜂交易數量、結算帳務之行為，而為前開販賣第三級毒品之共同正犯甚明。

被告辯謂：未參與並招募林Ｏ濱加入本案販毒集團，而共同為前開販賣第三級毒品犯行云云，要與事實有違，不足採信。

⒋證人郭柏鑫於原審審理時雖證稱：我不認識林Ｏ濱，也沒有把他介紹給被告許憲紘云云（見原審110訴997卷第179至182頁），然查，證人林Ｏ濱於原審審理時證稱：有一個朋友介紹我認識郭柏鑫，郭柏鑫說他有工作可以做，我跟郭柏鑫有見過面，大概是在去（110）年5、6月時候認識見面的，到7、8月時郭柏鑫知道我逃家、沒錢，才介紹「JERRY」給我認識，因為我當時有問他有沒有賺快錢的渠道，郭柏鑫有跟我說小蜜蜂，郭柏鑫要我先加入群組，裡面有「JERRY」，後來我就跟「JERRY」私下接洽；

郭柏鑫手臂有刺青，我忘記是哪隻手或兩手都有，顏色很深，整隻手看起來很黑等語（見原審同上卷第143至145、150頁），而證人郭柏鑫於原審審理時當庭展露其左手手臂，確實有大片深色刺青（見原審同上卷第181頁），可見郭柏鑫全然否認認識林Ｏ濱等詞，應非實在。

況依證人林Ｏ濱前開證詞，郭柏鑫涉有引介林Ｏ濱加入本案販毒組織之嫌，則郭柏鑫顯有動機否認認識林Ｏ濱或引薦林Ｏ濱予被告許憲紘之舉，以免自己另涉刑典。

準此，證人郭柏鑫上開證詞究否屬實，殊堪存疑，不能執為有利於被告許憲紘之認定。

⒌被告許憲紘另辯稱手機門號0000000000號是被朋友「陳毅」拿去註冊云云，惟被告許憲紘始終未指出具體年籍或線索供本院調查，此等幽靈抗辯之真實性如何，無從驗證核實，難以遽信。

又其於本院審理時辯謂：我在另案報這支門號時，有跟警察說我並沒有用這支電話云云，然經本院依辯護人之聲請函調被告許憲紘另案於110年8月18日之警詢筆錄錄音光碟結果，因該案業經行政裁罰後，警詢光碟業已銷燬，有臺北市政府警局士林分局112年8月11日函檢附相關簽呈、刑案呈報單等資料、本院公務電話紀錄表在卷可佐（見本院卷第233至289頁），亦無從證明被告於本案行為期間，並未使用前開門號。

被告前開置辯，要屬事後卸責之詞，洵無足採。

⒍至於辯護人辯謂：「JERRY」可能是郭柏鑫一人分飾兩角云云，惟被告許憲紘始終未曾陳稱其有將手機門號0000000000借予郭柏鑫，則郭柏鑫如何能以手機門號0000000000號註冊「JERRY」之通訊軟體TELEGRAM一人分飾二角？辯護人未就此部分環節予以合理說明，卷內亦無證據可為佐證，自難認上述辯護意旨可採。

㈡、事實欄四部分上揭事實，業據被告坦承不諱（見原審111訴71卷第115至120頁，本院卷第189、320頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片在卷可稽（見110偵32982卷第55至59、81至89頁），復有疑似含有毒品成分之咖啡包220包、白色晶體77包扣案足佐。

又扣案如附表二編號二、1所示之物經送驗結果，扣案疑似含有毒品成分之咖啡包220包，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分，且其中含有之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估驗前純質淨重分別約16.67公克、3.33公克；

扣案之白色晶體77包，檢出含有第三級毒品愷他命成分，驗前純質淨重共計約319.68公克，有內政部警政署刑事警察局110年11月30日刑鑑字第000000000號鑑定書附卷足憑（見同上偵卷第233至235頁），足認被告所持有之第三級毒品純質淨重確5公克以上。

是被告任意性之自白，與事實相符，堪以採憑，此部分事實堪以認定。

㈢、綜上所述，被告許憲紘所涉參與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪、共同販賣第三級毒品未遂罪及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，均事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪

㈠、查被告許憲紘行為後，組織犯罪防制條例第3條、第4條雖於112 年5 月24日經總統公布修正施行，並自同年月26日生效。

然組織犯罪防制條例第3條第1項規定並未修正，且原同條第2項規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」

之刪除，核與110年12月10日公布之司法院大法官釋字第812號解釋宣告上開強制工作規定失其效力之意旨並無不合；

又同條例第4條第4條第1項規定內容亦未修正，僅增訂第2項「意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」之規定，原第2項、第4項為文字修正後，並與原第3項依序遞移。

故組織犯罪防制條例第3條、第4項規定之修正，對本案被告許憲紘所犯參與暨招募他人加入犯罪組織之犯行並無影響，對被告許憲紘而言，尚無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法之規定，併予敘明。

㈡、罪名核被告許憲紘所為⑴如事實欄一至三部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；

⑵如事實欄四部分，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

㈢、共同正犯被告許憲紘與同案被告杜元豪、「招財進寶」、「梅花豬」及林Ｏ濱等人，就事實欄三所載販賣第三級毒品未遂犯行，依上揭分工合作模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成販賣第三級毒品之共同目的，而有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣、罪數關係 ⒈被告許憲紘如事實欄一所載參與犯罪組織罪及事實欄二所載招募他人加入犯罪組織罪，均與其參與犯罪組織後「首次」所犯如事實欄三所載共同販賣第三級毒品未遂罪，具有局部同一性，有想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定，從一重依販賣第三級毒品未遂罪處斷。

⒉又就扣案如附表二編號二、1所示之毒品來源，被告於警詢時已明確供承：我於110年11月5日約下午15時許，在臺北市○○路00號旁巷子，與夜店工作人員相約交易，以60萬元向他購買扣案的毒品等語（見110偵32982卷第20頁），則其購入扣案如附表二編號二、1所示毒品之時間，距前開參與犯罪組織等犯行之時間已逾3月，且被告於事實欄四所示時間為警查獲後所採之尿液，經送鑑結果，確呈愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見110偵32982卷第243、247頁），堪認被告於本件查獲前，確有施用愷他命無訛，則被告供陳：持有扣案如附表二編號二、1所示毒品係供己施用一節，即非虛妄之詞，應堪採信。

從而，被告許憲紘所犯共同販賣第三級毒品未遂、持有第三級毒品純質淨重5公克以上等二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

公訴意旨認為係一罪關係，容有誤會，應併此敘明。

㈤、刑之加重、減輕事由說明⒈被告許憲紘已著手於事實欄三所載販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒉公訴意旨雖認被告許憲紘如事實欄三所載犯行，係與當時未成年之林Ｏ濱共同犯之，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。

惟證人林Ｏ濱於原審審理時證稱：我跟JERRY未曾見過面等語（見原審110訴997卷第144頁），則被告許憲紘既然僅透過通訊軟體與林Ｏ濱聯繫，對於林Ｏ濱年紀未必具備認識。

證人林Ｏ濱固同時證稱：郭柏鑫知道我當時只有17歲等語（見原審同上卷第144頁），然郭柏鑫是否對被告許憲紘據實以告亦未可知。

是此部分查無積極事證足認被告許憲紘對於林Ｏ濱於事實欄三行為時為未成年人有所認知，應無從適用上開規定加重其刑。

參、撤銷改判部分（被告杜元豪如附表一㈠編號⑴之刑暨所定應執行刑部分；

被告許憲紘如附表一㈡編號⑵即事實欄四暨所定應執行刑部分）

一、被告杜元豪部分

㈠、關於刑之減輕事由⒈被告已著手於販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂對結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒉被告杜元豪就附表一㈠編號⑴部分，有依刑法第59條酌減其刑之情事，茲說明如下： ⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。

又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。

法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。

⑵被告杜元豪所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，雖已有所減輕。

然審酌被告係90年次，其為附表一㈠編號⑴所載販毒第三級毒品犯行時，尚未滿20歲，其於本件販賣第三級毒品犯行，係依控台指示交付愷他命與小蜜蜂即同案少年林Ｏ濱之部分販毒行為，至於毒品交易之議價、聯繫以及毒品交付與藥腳並收款等其他販毒行為，依現有之證據並無法證明被告有何參與，顯見被告並非居於主導犯罪之地位。

本院綜合觀察被告之犯罪情狀，認被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，縱依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並科處法定最低度刑，仍屬過重，堪認有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯如附表一編號㈠之販賣第三級毒品未遂罪，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合罪責相當之原則。

⒊被告有2種以上刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。

㈡、原審經審理結果，就被告杜元豪就附表一㈠編號⑴部分予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告就附表一㈠編號⑴部分犯行，有刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如前述，且其於本院審理時業已自白參與犯罪組織之犯行。

原審未考量被告並非本次犯行之主導者，逕認其無刑法第59條酌減其刑之適用，且及未審酌被告自白參與本案販毒組織之犯後態度，而就其販賣第三級毒品未遂犯行部分，量處有期徒刑3年8月，量刑已有失公允。

㈢、被告杜元豪提起上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，而指摘原審量刑過重，依前所述，即為有理由，自應由本院就原判決關於附表一㈠編號⑴之刑部分暨定應執行刑部分，予以撤銷改判。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告杜元豪明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，參與本案販毒組織，牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，所為實不足取，且其於偵查及原審準備程序時雖一度否認犯行，本不宜寬貸，惟考量其於原審及本院審理時終能坦承全部犯行，顯非完全然不知悔悟，兼衡以被告杜元豪本案犯罪之動機、目的、手段、情節、角色分工、素行、所生危害及其自陳高職畢業之智識程度、從事文書處理之工作、月收入約3萬元、需負擔家中房租、扶養父親、家境勉持等生活狀況（見原審110訴997卷第212頁）等一切情狀，量處如主文欄二㈠所示之刑。

並具體審酌被告之整體犯罪過程，各行為彼此間之關聯性、行為侵害之法益相同、各罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就其所犯販賣第三級毒品未遂罪所處之刑與上訴駁回部分所處之刑（附表一㈠編號⑵，詳如后述），定其應執行如主文欄四所示之刑。

㈤、又被告杜元豪於本件犯行前，雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第75至76頁），惟其所犯如附表一㈠編號⑴所示之罪，業經本院宣告有期徒刑2年，並經定其應執行有期徒刑2年6月，核與刑法第74條第1項之要件即有不符，被告杜元豪及其辯護人請求依刑法第74第1項第1款之規定予以宣告緩刑一節，為無理由，附此敘明。

二、被告許憲紘部分

㈠、原審以被告所犯如事實欄四部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告就事實欄四部分，應僅成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，原審未予詳查，逕論以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有混合第三、四級二種以上毒品罪，其認事用法即有違誤。

㈡、被告許憲紘提起上訴，以事實欄四所載行為應僅成立單純持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，指摘原判決違誤一節，即屬有理由，應由本院撤銷原判決關於此部分暨定應執行刑部分。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許憲紘明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟一次購入如附表二編號二、1所示合計純質淨重5公克以上之第三級毒品而持有之，且其所持有之第三級毒品驗前純質淨重數量甚鉅，其持有行為當應嚴予非難，惟念其犯後自始坦承持有犯行，犯後態度尚稱良好，其自陳國中畢業之智識程度、現在執行中、無需撫養之家人、家境小康之生活狀況（見原審110訴997第212頁），及其持有附表二編號二、1所示毒品之時間非長等一切情狀，量處如主文欄二㈡所示之刑。

並審酌被告所犯各罪之犯罪時間接近、行為侵害之法益相同、各罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分原審宣告之刑（附表一㈡編號⑴，詳如后述），定其應執行如主文欄五所示之刑。

㈣、沒收說明⒈扣案如附表二編號二、1所示之物，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N、N-二甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他命，且純質淨重合計逾5公克以上等情，業經本院認定如前，應認均屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

另直接盛裝上開毒品之包裝袋，均沾附難以析離之微量毒品，應整體視為違禁物，悉數併予沒收。

⒉至於被告許憲紘所有之其餘扣案物（詳如附表二編號二、2所示），非違禁物，亦查無證據足證與本案犯罪有關，爰不宣告沒收。

肆、駁回上訴部分

一、被告杜元豪就附表一㈠編號⑵之刑部分提起上訴，上訴理由謂以：被告於審理中自白犯罪，請求依刑法第59條、第57條規定，從輕量刑等語，經查：

㈠、毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，本件被告杜元豪所犯附表一㈠編號⑵所示意圖販賣而持有第三級毒品犯行，因其就扣案如附表二編號一、1之愷他命為其所有一節，於偵查及歷次審理時均自白犯罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無情輕法重之憾。

且其所持有之愷他命純質淨重70.6984公克，數量非少，如全數予以出售時，對於毒品施用來源之提供顯有相當之助益，而有嚴重影響國民身心健康之虞，是被告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險持有大量愷他命，意圖販賣而欲供他人施用，自仍應為其行為負責。

綜觀其情節，實難認屬輕微，誠無另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是被告及其辯護人於本院審理時仍執詞主張就本件犯行，請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。

㈡、被告上訴理由復謂以：原審量刑過重，請考量被告行為時年僅19歲，再予以減輕其刑等語，然查：⒈犯罪之處罰，現行刑事處罰多採相對罪刑法定主義，賦與法官對各個具體犯罪案件有其刑罰裁量權，量刑過輕，確對犯人易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意，且被害人或社會產生不平之感；

量刑過重則易致犯罪人怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功。

⒉原審就被告杜元豪如附表一㈠編號⑵部分，依毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項之規定，審酌其明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，為牟取不法利益，意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，助長毒品之流通與泛濫，殊值非難；

並考量被告杜元豪於偵查及本院準備程序均否認犯罪，於本院審理時終知坦承犯行之犯後態度，兼衡以被告杜元豪本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及其自陳高職畢業之智識程度、從事文書處理之工作、月收入約3萬元、需負擔家中房租、扶養父親、家境勉持等生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年9月，顯已全盤考量本案情節，難認原審量刑有何失當而應予撤銷並改判較輕之刑之理由。

被告及其辯護人仍執前詞，請求再予以從輕量刑，為無理由，自應予以駁回。

二、被告許憲紘部分

㈠、原審詳為調查後，認被告許憲紘就事實欄一至三部分，所犯事證明確，依組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第4條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項及刑法第28條、第55條、第25條第2項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告許憲紘豪明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，參與本案販毒組織，販毒牟取不法利益，助長毒品之流通與泛濫，甚至招攬他人加入犯罪組織，擴大其規模，殊值非難；

並考量被告許憲紘犯後始終否認犯罪，態度不佳。

兼衡其前有恐嚇取財、違反毒品危害防制條例等罪前科紀錄之素行（本院被告前案紀錄表參照），暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、角色分工、素行、所生危害及其自陳國中畢業之智識程度、現在執行中、無需撫養之家人、家境小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年；

復依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，就其使用未扣案之不詳廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），予以宣告沒收並追徵其價額，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡、被告許憲紘提起上訴，猶執詞否認事實欄一至三所示之犯行，其所辯各節業經本院一一指駁、論述如前，從而，被告許憲紘此部分上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊思恬提起公訴及追加起訴，檢察官黃正雄到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告許憲紘就持有第三級毒品純質淨重5公克以上之部分，不得上訴。
書記官 周彧亘

中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第4條
招募他人加入犯罪組織者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織，而犯前二項之罪者，加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表一：被告2人罪刑一覽表
㈠、被告杜元豪部分
編號 相關犯罪事實 原審宣告之罪名、刑及沒收 備 註 ⑴ 原判決事實欄一、三部分 杜元豪共同犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號一、2所示之物，沒收。
撤銷刑之部分，改判如主文欄二㈠所示之刑 ⑵ 原判決事實欄四部分 杜元豪犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。
扣案如附表二編號一、1所示之物，均沒收。
上訴駁回 ㈡、被告許憲紘部分
編號 相關犯罪事實 原審宣告之罪名、刑及沒收 備 註 ⑴ 本判決事實欄一至三部分 許憲紘共同犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑肆年。
未扣案不詳廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
上訴駁回 ⑵ 本判決事實欄四部分 許憲紘犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年肆月。
扣案如附表二編號二、1所示之物，均沒收。
撤銷改判如主文欄二㈡所示之罪名、刑及沒收 附表二：扣案物品
編號 名稱 備註 一 1 第三級毒品愷他命38包 驗餘淨重74.6692公克，純質淨重70.6984公克。
2 iPhone 7 PLUS 手機1支 含門號0000000000號SIM卡1張。
3 iPhone 12手機1支、分裝夾鏈袋1批、現金117,000元 二 1 ⑴含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包共220包。
⑴咖啡包部分，總驗餘淨重332.98公克，推估驗前含4-甲基甲基卡西酮純質淨重約16.67公克、甲基-N,N-二甲基卡西酮純質淨重約3.33公克。
⑵第三級毒品愷他命77包。
⑵愷他命部分，總驗餘淨重376.25公克，總純質淨重319.68公克。
2 iPhoneXR手機1支、現金200,000元、白色細晶體1包（67.96公克，未檢出毒品成分）、分裝袋1批、門號0000000000號SIM卡1張