臺灣高等法院刑事-TPHM,112,上訴,970,20231025,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第970號
上 訴 人
即 被 告 彭振勤


選任辯護人 林詠御律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第236號，中華民國111年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第2165號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

彭振勤犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑壹月；

又犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1至4所示之物均沒收，扣案如附表編號6所示之物沒收銷燬。

犯罪事實

一、彭振勤知悉大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，而大麻種子係懲治走私條例所授權公告管制進口之物品，不得非法持有、運輸，亦不得製造大麻，竟分別為下列行為：㈠意圖供栽種之用，基於私運管制物品進口及運輸大麻種子之犯意，於民國110年7月28日12時55分許前某時，以電腦設備連接網際網路並連結至英國「種子城」網站，以歐元82.99元之價格訂購大麻種子8顆，並於110年7月28日12時55分許，至兆豐國際商業銀行羅東分行完成匯款，「種子城」人員即利用不知情之郵遞人員以郵寄之方式起運彭振勤所購買前開大麻種子，再由不知情中華郵政公司人員配送至郵局後，彭振勤即至郵局領回上開未依規定自英國輸入臺灣含有大麻種子8顆之包裹。

㈡另基於製造第二級毒品大麻之犯意，自110年9月起，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000號5樓之3住處內，將前揭私運進口之8顆大麻種子放入盆栽土壤內種植，期間定期施以水分並以燈具照射，其中有大麻種子3顆未種植成功，而有成功栽種大麻種子1顆，彭振勤於大麻植株熟成開花後，即剪下大麻植株上之花、葉，並以倒吊之方式自然陰乾使之乾燥，再以研磨器磨碎後達易於施用之程度，而完成製造大麻，並接續栽種而再成功種植大麻活株2株。

嗣經警於111年3月9日10時20分許持搜索票至彭振勤之住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局移送該署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明： 本案據以認定上訴人即被告彭振勤犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人於本院審判中均同意有證據能力（見本院卷第70至71頁），且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審判中坦承不諱（見111偵2165卷第49頁及反面、111訴236卷第50、52、136頁、本院卷第69、156頁），並有花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局羅東分局現場勘察報告、兆豐國際商業銀行股份有限公司111年3月2日兆銀總集中字第1110010404號函暨所附匯出匯款申請書、匯出匯款查詢資料、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、花蓮縣警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室111年5月16日調科壹字第11123009150號鑑定書、「種子城」網站翻拍照片（見111偵2165卷第17至19、25至28、31至41頁反面、65至68、70頁、111他317卷第11至14頁）等證據資料在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，可以採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪部分：㈠犯罪事實欄一、㈠部分：⒈按大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。

行政院並於79年3月30日以（79）臺財字第06181號公告「大麻種子」屬於懲治走私條例第2條第3項規定之公告管制進出口物品。

又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；

輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；

而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問。

⒉查被告意圖供栽種之用，先自網站下單訂購大麻種子，由身在英國真實姓名年籍不詳之成年人將上開大麻種子，自英國運輸進入我國境內，已自英國起運，且入境後由被告收受，揆諸前開說明，本案運輸、走私行為均已完成而既遂。

核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪。

被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後，持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。

⒊被告利用不知情之英國及我國成年郵遞人員為前開犯行，為間接正犯。

⒋被告以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。

⒌起訴書犯罪事實業已載明被告匯款至國外網站購買大麻種子，再以其購得之大麻種子在其國內住處栽種大麻等語，已敘明本案被告栽種大麻之種子，係被告自國外購入我國境內，顯已就被告所犯私運管制物品進口之犯行提起公訴，起訴法條漏未記載上開法條及罪名，應予補充。

㈡犯罪事實欄一、㈡部分：⒈按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；

栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。

大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。

而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。

大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。

其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；

四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；

然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。

大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。

故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。

故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院110年度台上字第6134號判決意旨參照）。

被告以犯罪事實欄一、㈡所示方式栽種大麻種子後，將長成之大麻植株之花、葉風乾，更加以研磨達於易於施用之程度，被告此部分所為，自屬製造第二級毒品大麻既遂行為。

⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。

被告意圖製造毒品而栽種大麻之低度行為，為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

又製造後單純持有大麻，為製造行為之當然結果，亦不另論罪。

被告於栽種大麻後，既有前述採收大麻花、葉並加以風乾之犯行，自應成立製造大麻罪，起訴法條僅論以修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，即有誤會，惟因基本社會事實同一，復經本院告知被告變更後之法條及罪名（見本院卷第152頁），已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

⒊被告為警查獲前接續栽種大麻，並製造完成大麻毒品，係於密接之時地實施，侵害同一法益，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，故僅論以一製造第二級毒品罪。

⒋辯護意旨認被告製造第二級毒品所為，應參照司法院釋字第790號解釋意旨，論以毒品危害防制條例第12條第3項之供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪云云（見本院卷第30至33頁），惟被告剪下大麻植株上之花、葉，並以倒吊花、葉之方式自然陰乾使之乾燥，再以研磨器磨碎後達得施用之程度（見111偵2165卷第12、49頁及反面），已屬製造大麻之行為，非僅栽種大麻（即將大麻種子置入土壤中栽培、養植至將整株大麻拔出於土壤前）而已，此部分主張，亦難認有據。

㈢按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，乃國家免於因管制物品不法進入國內對社會安全造成破壞；

禁止製造毒品所保護之法益，則係保障國人之身心健康，二者保護之法益並不相同，且被告一經私運大麻種子進口，即已成立私運管制物品進口罪，此與其嗣後再行栽種、製造大麻，時序上有先後之分，明顯有別，行為態樣亦迥不相同，是被告所犯私運管制物品進口罪、製造第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（最高法院110年度台上字第446號判決意旨參照）。

辯護意旨認二罪間有想像競合犯或法條競合關係，僅論以製造第二級毒品一罪（見本院卷第29至30頁），難認可採。

㈣刑之減輕部分：⒈被告經醫師診斷患有雙相情感障礙症（躁鬱症），並領有中度身心障礙證明（鑑定日期110年1月5日），且被告於本案行為期間，仍持續因躁鬱症影響其身心健康、情緒控制及生活，而前往台北慈濟醫院就醫，此有其身心障礙證明及台北慈濟醫院110年7月14日起至111年12月9日期間之病歷影本在卷可查（見111偵2165卷第52頁、台北慈濟醫院病歷影本卷），而被告於本案111年3月9日為警查獲後不久，另於同年3月11日自國外輸入大麻種子，並於同年0月間，以該大麻種子栽種大麻植株，採收大麻花、葉並加以風乾而製造大麻，於同年8月16日為警查獲，案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以111年度偵字第6741、6742號起訴書提起公訴，經原審法院以111年度訴字第443號案件審理，嗣該案於審理中，原審法院囑託醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院鑑定被告於該案行為時之精神狀態，該醫院精神科鑑定醫師於綜合被告之家庭史、精神科疾病史、物質濫用史、成長及工作史、人際互動及前科紀錄、鑑定時之神經、精神狀態檢查、心理衡鑑等結果，認：被告前於92年間出現情感性精神疾患症狀，於臺北市立聯合醫院忠孝院區就醫，又於103年間因幻聽、妄想等精神症狀及出現混亂行為，於衛生福利部臺北醫院接受急性住院治療27日，而後持續於臺北醫院接受門診治療，再於000年0月間因精神症狀發病於臺北醫院接受急性住院治療25日，而後持續門診追蹤治療，復於106年0月間於台北慈濟醫院接受1個月急性住院治療，而後於台北慈濟醫院接受門診治療至今。

被告自103年間持續接受精神科門診治療，然而其情緒經常於躁鬱之間擺盪，伴隨有妄想及幻覺之症狀，其在鬱期會有輕生念頭、嗜睡及缺乏動機，躁期則思想轉換快、較可出門及人際之接觸、睡眠時數明顯減少、偶伴有較為衝動如與人衝突、亂花錢、要告警察或將自己表演道具送人而後悔等表現。

被告自述種植大麻係因精神科藥物使其皮膚出現皮癬，而相信科學頻道上看到之資訊，認為大麻可以治療躁鬱症，明知購買大麻種子及種植大麻違法仍進行之，並可詳細說明購買大麻種子以及種植之歷程，並非在幻想、幻聽等症狀影響下而行為，顯示被告思緒及認知功能未受到躁鬱症影響而損傷。

被告持續於台北慈濟醫院就診，但服藥順從度不詳，且病況從未穩定，根據病歷記載及鑑定當日評估，被告仍有輕躁症相關症狀，據此判斷，其情緒起伏大，衝動控制困難，其於行為當時，極可能因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，此有卷附醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院精神鑑定報告書可憑（見本院卷第107至117頁），該鑑定報告既係綜合被告之家庭史、精神科疾病史等，本於專業知識與臨床經驗所為之判斷，無論鑑定機關之資格、論理基礎、鑑定方法及論理過程，以形式及實質而言，均無瑕疵，足認上開鑑定報告之結論可採。

本院審酌被告已罹患上開精神疾病多年，且被告自110年7月14日起至111年12月9日期間（包含本案110年7月28日、同年0月間起至111年3月9日之行為期間，及上開111年度訴字第443號另案之111年3月11日、同年0月間至8月16日之行為期間），因躁鬱症而持續前往台北慈濟醫院身心科就醫，依病歷記載被告於上開期間持續受輕躁症影響，而有情緒起伏、衝動控制困難之症狀，雖上開111年度訴字第443號另案精神鑑定係就被告另案之行為期間（即111年3月11日、同年0月間至8月16日期間）為判斷，惟被告於110年7月14日起至111年12月9日期間既因輕躁症發作而持續、密集就醫，且被告於該段期間之症狀表現相同，均有情緒障礙、衝動控制困難等表徵，另案行為期間緊接於本案行為之後，則該精神鑑定意見自得作為本院認定被告於本案行為時（即110年7月28日、同年0月間起至111年3月9日期間）精神狀態之依據，堪認被告於本案行為時，亦因精神障礙，致其依其辨識而行為之能力，顯著減低，爰就被告所犯前開二罪，均依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告迭於偵查、原審及本院審判中坦承製造第二級毒品犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就製造第二級毒品部分減輕其刑，並依法遞減輕之。

⒊按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；

而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。

上述二條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

被告所犯製造第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告供稱其係因長期受精神疾患及用藥副作用之困擾，遂獨自在其住處栽種大麻，成功種植數量共3株，所製成之大麻成品亦僅供己施用，並未持以出售牟利，難認規模龐大或危害他人，因認其製造毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，其犯罪情節殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，衡其犯罪動機、目的及情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院考量其客觀犯行與主觀惡性，認縱依刑法第19條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依一般社會觀念及通常法律情感，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯製造第二級毒品大麻犯行，酌減其刑，並依法遞減輕之。

至被告私運管制物品進口犯行部分，衡酌被告為該犯行之目的、動機、手段，及該罪法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，且依刑法第19條第2項規定減輕後，法定最低度刑，已非過重，被告此部分犯行，尚無刑法第59條規定之適用，併予敘明。

四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審認被告犯私運管制物品進口、製造第二級毒品犯行，事證明確，各予論罪科刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。

惟被告於行為時處於因精神障礙，致其依其辨識而行為之能力，顯著減低之情狀，原審未斟酌及此而為科刑，自有未合。

被告上訴指摘及此，為有理由，原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應予撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉大麻及大麻種子均為管制物品，竟為製造大麻供己施用，自國外網站購入進口大麻種子自行栽種、製造大麻，顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念，考量被告栽種大麻期間僅數月，製成第二級毒品大麻之數量不多，自陳製造目的係供己施用，尚無證據證明已流入市面或有販賣情事，所生危害尚非過鉅，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、行為時之精神狀態及其犯後坦承犯行之態度，暨自述：高職畢業，離婚，目前無業，靠身心障礙生活津貼維生，經濟狀況困難等語（見本院卷第73頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

㈢被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷足憑，然被告於本案查獲後不久即再犯相同之製造第二級毒品等罪，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以111年度偵字第6741、6742號起訴書提起公訴（見本院卷第61至63頁，即前述原審法院111年度訴字第443號另案），足見被告未因本案為警查獲而知警惕、反省，難認就被告所宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜為緩刑之宣告。

五、沒收部分：㈠扣案如附表編號6所示之物，經鑑定含大麻成分（見111偵2165卷第70頁），除鑑驗用罄已滅失之毒品外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。

至盛裝上揭毒品之包裝袋、容器，沾染微量毒品無法澈底析離，應併同上開毒品予以沒收銷燬。

㈡大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照），扣案如附表編號4所示大麻植株2株，雖含大麻成分，然未經加工製成第二級毒品，為供被告製造第二級毒品大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢扣案如附表編號1至3所示之物，為被告所有，供其種植大麻進而製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告供陳明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈣大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，屬違禁物，惟扣案如附表編號5所示大麻種子，已經鑑驗用罄而不復存在，自無庸宣告沒收。

㈤扣案如附表編號7所示之物，無從認定與本案犯罪行為有何直接關連，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第13條第2項
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 數量、重量及鑑定情形 1 研磨器 1個 2 生長燈具 1組 3 配方土 1包 4 大麻活株 2株，經檢驗均含第二級毒品大麻成分 5 大麻種子 2顆，經檢視外觀均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗，其中1顆具發芽能力，種子發芽率50%，且經檢驗含第二級毒品大麻成分，種子檢品淨重0.02公克 6 大麻花 1包（含包裝袋），經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重2.75公克，驗餘淨重2.73公克，空包裝重0.55公克 7 菸斗 1支