臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,145,20240227,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第145號
上 訴 人
即 被 告 簡瑞亨




選任辯護人 王中平律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院110年度侵訴字第57號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第12456號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

簡瑞亨犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。

犯罪事實

一、簡瑞亨於民國110年1月3日3時30分許起至同日4時30分許止期間，在臺北市○○區○○路00號旁天橋上，見坐臥在天橋階梯之代號AW000-A110003成年女子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女，下稱A女，所涉違反毒品危害防制條例案件，業經原審法院裁定入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所強制戒治，因於法務部矯正署桃園女子戒治執行強制戒治期滿6個月，認無繼續強制戒治之必要，而於112年1月12日釋放出所）因酒醉及於109年12月30日凌晨某時許施用第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、氟硝西泮及氯硝西泮（Flunitrazepam及Clonazepam，均為苯二氮平類鎮定安眠劑）而呈現意識不清而不知抗拒之狀態，其來回上下上開天橋約數次以觀察A女周邊動靜後，認有機可乘，利用A女酒醉及施用第二級毒品甲基安非他命、氟硝西泮及氯硝西泮意識不清而不知抗拒之狀態下，竟基於乘機性交之犯意，旋將A女帶至該天橋某隱蔽處，並將A女拉至自己大腿上，再將A女所著連身衣裙自其雙肩往下脫，又褪去A女所著內衣及內褲後，以手撫摸並親吻A女雙乳，復以手指插入A女之陰道，而對A女乘機性交。

俟A女因感覺下體疼痛而驚醒，見狀即以手推及腳踹等舉動明確表示抗拒簡瑞亨上開行為，簡瑞亨知悉A女清醒而以上開方式表示拒絕後，竟將其原乘機性交之犯意提升為強制性交之犯意，不顧A女以前開方式表示拒絕之意，對A女稱：「一下下就好，再一下下就好」等語，並繼續以手指插入A女之陰道，而以此違反A女意願之方式，對A女強制性交1次得逞。

嗣A女掙脫簡瑞亨後，衣衫不整爬至天橋樓梯處呼救，簡瑞亨見狀始逃逸離去；

旋臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）員警據報到場處理，並將A女帶往臺北市立聯合醫院仁愛院區醫院驗傷、採集血液及尿液送鑑驗，且調閱現場監視器錄影檔案畫面，始循線查悉上情。

二、案經A女訴由信義分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、上訴人即被告簡瑞亨及其辯護人對本院準備程序期日及審判期日中提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第74、261頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序期日及審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷第74至76、262至264頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告固不否認有於前開時間、地點，按壓A女脖子及碰觸A女身體等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：我沒有侵犯A女，我沒有去碰觸A女的胸部、陰部。

我只要天氣冷就會一直咳嗽，地上留有我的唾液，A女遭侵害脫衣後在地上翻滾，難免會沾染地上唾液，尤其我幫A女穿衣服時，雙手直接接觸衣服褲子，且不小心碰觸到A女的身體，身上皮屑及自己咳嗽沾染大量唾液不免轉污染至A女胸部及外陰部，A女胸部及外陰部驗出被告的DNA是必然結果；

且從6A棉棒混有不同男性DNA反應，6B棉棒有不明確型別男性DNA反應，亦即除被告因幫助A女穿衣而接觸導致呈現DNA殘留外，另有不詳男子DNA在其上，該男子始為真正侵害A女之犯罪人；

又事實上從監視器可以確認將A女強拉出螢幕片刻之男子有戴口罩，被告沒戴口罩，由該畫面可鑑識該人容貌、衣服、鞋子、身高與被告不相符，被告絕非性侵者云云。

惟查：㈠A女於110年1月3日3時30分許起至同日4時30分許止期間，在臺北市○○區○○路00號旁天橋階梯上，因酒醉及於109年12月30日凌晨某時許施用第二級毒品甲基安非他命、氟硝西泮及氯硝西泮而呈現意識不清而不知抗拒之狀態，竟遭某男子帶至該天橋某隱蔽處，並將A女拉至自己大腿上，再將A女所著連身衣裙自其雙肩往下脫，又褪去A女所著內衣及內褲後，以手撫摸並親吻A女雙乳。

俟A女因感覺疼痛而驚醒，並以手推及腳踹等方式欲掙脫，然該男子仍不罷手，並對A女稱：「一下下就好，再一下下就好」等語。

嗣A女掙脫該男子後，衣衫不整爬至天橋樓梯處呼救，該男子始逃逸離去等事實，業據被告於本院審理中所不爭執（見本院卷第77至78、265至266頁），核與證人A女於警詢、偵訊及原審審理時指訴情節大致相符（見偵卷第20、24至25、28至29、47頁；

原審卷第276至287頁），並有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科110年2月4日檢驗報告（檢體代號：AW000-A110003）及現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第33至36頁；

偵卷不公開卷第23至51頁），且經檢察官、檢察事務官及原審分別勘驗現場監視器錄影檔案畫面無訛，此有檢察官勘驗筆錄、臺北地檢署勘驗報告及原審法院勘驗筆錄等件在卷可查（見偵卷第55至58、111至125頁；

原審卷第76至79、204、213至217頁），應堪認定。

㈡某男子確有將手指插入A女之陰道而對A女為性交：⒈證人A女於警詢時指稱：我於110年1月3日2時至3時許，前往臺北市○○區○○路00號7樓的WAVE夜店遊玩，我在夜店內喝醉了，我離開夜店，前往夜店旁邊的天橋，我喝得很醉，所以坐在天橋階梯上休息，我已經失去意識，當時是幾點我也不知道，等我稍微清醒時我發現有一個男子，把我的衣服拉起來，用手摸我胸部，親我全身，還用手摸我陰部，內褲被脫到膝蓋處，他用手指插入我的陰道內時，我整個驚醒了，我就用腳踹他，用手抓他，一路爬到天橋階梯下，我看到1名夜店安管，我就大聲呼救，加害人就逃走了。

我記得過程中我有打給我爸求救，後來我爸爸都有到現場，詢問我發生何事，我就跟警察說我被性侵，警方就帶我往醫院驗傷報案等語（見偵卷第24至25頁）。

⒉證人A女於偵查中指稱：我一個人去夜店，離開時想去天橋吹吹風，我有點喝茫了，那段時間我已經有點沒有意識了，這段時間可能因為酒醉關係或是睡著了，但我是有意識我是自己走到天橋上面，我有印象有1個男的正在摸我、勾著我、弄我，他一直親我，親我嘴巴、臉、胸部，他用他的手指插進我的下體，我只覺得我的下體很不舒服、很痛，我有嚇醒，我跟他說不要這樣，他還是繼續。

我當時是斜靠在天橋階梯上，我的內衣不見了、內褲被他扯掉，我踹他、很用力打他，夜店下面有安管，我掙扎爬到天橋轉角，那裡都是人，我就一直哭等語（見偵卷第47頁）。

⒊證人A女於原審審理中指稱：當天我自己走過去天橋一樓，即夜店正對面，那邊很多人，我覺得想坐一下，就失去意識了，我中間沒有印象了，可是我被侵犯胸部跟下體，手指造成下體很痛，所以嚇醒，當我醒過來時，我發現前面的男子正在侵犯我，我身上的衣服都亂了，那是在一樓上去的轉角二樓那邊。

他親我的胸部，我的脖子都是口水，用手指插入我的下體，我就很用力，用盡全身的力氣，活下去的力氣抓、踹、揍什麼的，對方說再一下下就好，動作也持續，我就是一直踹他、踢他，然後爬下去一樓。

我當天是穿一字連衣裙，醒來時衣服被脫掉，胸貼、內褲都在地板上，裙子從上面脫掉，就是雙肩往下，我的胸部已經露在外面了等語綦詳（見原審卷第276至284頁）。

⒋綜觀證人A女於警詢、偵查及原審審理中歷次證述，就某男子於前開時間、地點，有以手指插入其陰道乙節證述明確，且未見誇大渲染之情，亦無明顯指述矛盾之瑕疵存在，復參以證人A女於偵查及原審中均已具結（見偵卷第47、49頁；

原審卷第276、303頁）擔保所言屬實，若非確有其事，A女焉有可能甘冒誣告或偽證嚴厲處罰之風險，刻意構詞誣陷他人之理，益徵其所證當具相當之可信性。

⒌被告雖以A女陰道深部及內褲未檢出行為人之DNA為由，爭執A女陰道有被以手指插入云云。

惟如行為人以手指插入女性陰道，能否檢出行為人之男性Y染色體DNA-STR型別，視女性個人生理狀況、行為時觸摸力道、方式、時間長短及案發至採證間隔時間等因素影響而異。

一般而言，因指侵行為遺留之皮屑微物其DNA含量較少，在陰道深部棉棒檢出男性Y染色體DNA-STR型別可能性較低等情，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）112年8月18日刑生字第1126010697號函1紙附卷可參（見本院卷第97至98頁），則被告空以A女陰道深部及內褲未檢出行為人之DNA為由，主張A女陰道未被以手指插入云云，洵不足採。

㈢本案對A女為性交之人為被告之理由：⒈被告於案發時，曾來回上下上開天橋約數次，並有坐在被害人身旁，手持手機電筒照向A女，亦有以手按壓A女脖子及碰觸A女身體等情，業據被告於原審審理中所不爭執（見原審卷第48至50、209頁），並有前引之現場監視器錄影檔案畫面翻拍照片等件在卷可稽，且經檢察官、檢察事務官及原審分別勘驗現場監視器錄影檔案畫面無訛，此有檢察官勘驗筆錄、臺北地檢署勘驗報告及原審法院勘驗筆錄等件在卷可查（見偵卷第55至58、111至125頁；

原審卷第76至79、204、213至217頁），堪以認定。

⒉證人A女於原審審理中證稱：我記得有被勾住脖子，對方不是在替我按摩，是把我架走的感覺；

現場沒有聽到咳嗽聲，在現場就只有看到我面前那一個侵犯我的人，那個人感覺不高，侵害我的人離開後，沒有路人協助我，我爬到一樓時有很多人看到我這個樣子，我當時整個人暈眩，有點空白，但我很清楚我手機握很緊，我打電話給爸爸，還是夜店安管打的，反正就是有安管協助我，警察就過來了，把我送去醫院，在安管協助我之前，沒有其他人協助我；

從我發現被男子侵害，我就嚇醒，完全是清醒的狀態，到我掙脫一直到我往下跑，我的衣衫不整，胸部都露在外面，這個過程確定都沒有任何人協助我、幫助我；

也沒有聽到「趕快把衣服穿好會著涼的」等語明確（見原審卷第279、282、285頁），足見本案A女遭受侵犯至掙脫求救過程中，現場除侵犯A女的男子外並無他人，A女亦未曾聽聞現場有咳嗽聲，且A女感覺有人架住其脖子而非為其按摩，整個過程並無他人為A女穿上衣服、內褲，內褲亦係由A女自行拉上，獲救當時A女仍緊握手機、身體處於胸部外露、衣衫不整之情況至明。

⒊刑事警察局經以DNA-STR鑑定法，比對自A女所採集之包含外陰部、陰道深部、陰道抹片、右胸、左胸、左手指甲、右手指甲及唾液等檢體，暨自被告所採集之唾液、指甲等檢體鑑定結論認：被害人A女所採外陰部棉棒經以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，經直接萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例偏高，未進行體染色體DNA-STR型別檢測，另進行男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果與被告型別相符，不排除來自被告或與其具有同父系血緣關係之人DNA；

採自被害人A女右胸及左胸棉棒，經鑑識人員以唾液澱粉酶檢測法檢測結果均呈陽性反應，經萃取DNA檢測，男性Y染色體DNA-STR型別檢測結果與被告型別相符，不排除來自被告或與其具有同父系血緣關係之人DNA等情，有臺北市立聯合醫院仁愛院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、信義分局扣押物品清單、刑事警察局110年1月26日刑生字第1100002519號鑑定書及扣押物品清單等附卷足憑（見偵卷不公開卷第11至15、53、19至22頁；

原審卷第41頁），則依此刑事警察局鑑定書之鑑驗結果可知，被害人A女之左、右胸均驗出被告之DNA，且A女之外陰部棉棒經以前列腺抗原檢測法係呈陽性反應，亦驗出被告之DNA，衡諸常情，不論被告係為A女穿上衣物、按摩脖子或在現場有咳嗽之情形，實無因此將自身DNA沾染至A女外陰部之可能，而A女之外陰部既驗出被告之DNA，更堪認被告之手指確有進入A女陰部之事實。

再參酌證人A女於原審審理中明確證稱其被侵犯後，並未有人為其穿上衣服、內褲，案發當時亦無聽聞有人咳嗽，其下體感受的疼痛確為對方手指所造成等情，已如前述，堪認被告案發當時確有以手撫摸並親吻A女雙乳，並以手指插入A女陰部等行為屬實。

是被告空言否認於案發時有對A女為性交行為云云，顯非可採。

⒋又證人A女於原審審理中先證稱：當時侵犯我的那個人感覺不高等語明確（見原審卷第282頁），核與被告身型相符（被告自承身高為155公分左右），復於聽聞被告當庭稱：「再一下下、再一下下、再一下下」後即明確指證：「就是被告，他剛剛有一個聲音，就是那個聲音，因為那個聲音，我在拳打腳踢過程真的是模糊，但是那個聲音就是那個人的聲音。

我現在就是想到那天了啊，真的就是他。

」、「（就在庭的被告所發出的聲音、講的再一下下是否是你之前在現場所聽到的語調跟聲調？）就是那個聲音，對。」

等語屬實（見原審卷第282至283頁），益徵本案對A女為性交之人當確為被告無訛。

⒌被告雖以前開情詞置辯。

惟查：⑴被告於警詢時先供稱：我於110年1月3日3時至5時許，去案發地點臺北市信義區松壽路那邊找朋友聊天，我經過天橋時，就看到天橋上階梯坐著A女，我就站在天橋平臺，看看那個會非禮女子的人會不會回來，後來那人沒有出現，我就去拍A女肩膀，叫她起身趕快回家了，她抬起頭來，手拿著電話，看著我叫我滾，我就離開現場了。

A女當時有喝酒，我看到她時，她手有拿著電話，好像在講電話，所以我感覺她意識還算清楚等語（見偵卷第8至9頁）；

復於員警詢問其對於A女事後經驗傷採證並送鑑比對，採集自被害人之外陰部棉棒、左胸及右胸棉棒，均檢出與被告相符之DNA型別部分之說明時改供稱：我發現A女的時候，她在地上打滾在哭，內褲也已經被褪下來了，我當時有在天橋上咳嗽，口水應該吐在地面，所以應該是A女沾到等語（見偵卷第9頁）；

又於偵查中先供稱：我每個假日都會去案發地點，制止那些要帶酒醉的人回家的人，我看到有人要撿屍時，我都會跟警察說。

那天，我又看到那個人，一次我看到他在觀察時，我就跑過去，他就走了，他穿藍色夾克和牛仔褲，他走到平台上看那個女生（按指A女），那個女生坐在樓梯口，我有聽到女的在講話，我不知道她講什麼，那個男的跑了後，我搖那個女生，她叫我滾，這是第一次。

第二次經過樓梯口時，聽到有女生在哭，我看到她衣衫不整，我過去幫她穿好衣服，她眼睛沒有睜開，不過她一直哭，她說有人要強姦她，她上半身衣服領口是被拉下去的，沒有看到內衣，下身是穿裙子，但沒有穿好，我幫她把衣服穿上去，內褲幫她套好，裙子沒有脫。

她當時是在天橋樓梯中間的平台上，我幫她穿衣服時，沒有搬動她。

我幫她穿完衣服，不到1分鐘就離開，其他都沒有碰到她；

現場監視器拍到用手取捏她的脖子的那個人不是我。

我錯了，我不該碰她的等語（見偵卷第54至55頁），俟於檢察官當庭勘驗現場監視器錄影檔案畫面並詢問時改稱：3時32分30秒至3時32分35秒，碰A女，A女還有揮手示意走開的人就是我；

3時55分29秒至3時56分43秒，我是在抓她脖子，幫她醒酒，後來就走了；

3時57分19秒、3時58分43秒，這2次我就是幫她醒酒，要叫醒她；

4時3分8秒至4時3分25秒，我是先站起來走在A女後方，又離開畫面，4時3分20秒在A女身邊坐下的那個人不是我，我當時站起來看，覺得警察要過來就走了，我離開時平台上還有人，我這時離開主要是要抓第一個男生，我從天橋上走到華納威秀那的樓梯，因為我看到第一個穿藍色外套男生在那邊，我就找過去了；

4時17分5秒至4時17分39秒，這時我剛幫A女穿好衣服，我去幫她穿衣服時，她就閉著眼睛哭，說有人要強姦她，我就幫她把衣服穿好，後來她就一直滾，就爬到樓梯右上方求救，當時我有在現場，只是監視錄影沒有拍到我，我幫她穿好衣服後，我就離開了，我沒有再回到案發地，也沒有碰她的東西等語（見偵卷第55至58頁），再改稱：4時19分56秒至4時20分16秒，從黑車子後方走出來的人是我：4時22分10秒至4時22分22秒，上樓梯的人是我，因為我去抓那個藍色外套的人沒抓到，我看他是不是又回到剛剛那邊，所以又回到案發現場，我這次回去看到被害人包包和手機在平台上面，我就放到她旁邊去；

4時24分5秒經過A女身邊放置東西下樓之人是我，然後我就走了，我當她穿好衣服之後，我就離開了，後來我有再2次回去案發現場等語（見偵卷第58頁）；

而於原審審理中先供稱：我確實在天橋處有注意到A女，我在天橋處喝酒、抽菸，我前二、三次有幫A女按摩脖子跟醒酒，後來最後一次上去看到A女衣服不整，我有幫她穿好，我就走了。

當時A女穿前面是交叉式的洋裝，沒有內衣，胸部外露，我就去幫她把胸部包起來，她的內褲已經脫到另一隻腳了，我有趕快幫她把腳套進去拉上去，我當時還有跟她說趕快把內褲穿上，當時她一直在亂翻，我記得幫她穿內褲時有不小心摸到她等語（見原審卷第51頁），復供稱：我之所以在4時3分會走掉，是因為A女抱我的手說她很冷，那時轉角樓梯還有坐著2個男生，A女抱住我，我覺得又有男生在旁邊，是不是想害我，因為我怕會不會是設下圈套或陷阱，所以我才會趕快走；

我咳嗽好幾年了，後來我去幫她穿衣服時，她手拉我的手、手亂揮亂摸，應該是有沾到我的口水，我一直咳嗽，那時A女在地上滾來滾去等語（見原審卷第197、206頁），綜觀被告於警詢、偵查及原審審理中歷次供述，其對於案發時A女之意識狀態是否清醒、其有無捏壓A女之脖子、有無碰觸A女身體、案發時離開現場之原因係為找出會撿屍之「某男子」，亦或是怕被設下圈套或陷阱、案發後其有無幫A女穿衣或內褲、幫A女穿衣並離開現場後有無再返回現場等供述前後明顯不一，且有隨案情證據呈現而變更其供述之情形，被告前開所辯是否屬實，實非無疑。

⑵被告雖辯稱其當天係為防止A女遭「某男子」侵害始於案發現場徘徊云云。

然被告於偵查中自承：我看到有人要揀屍時，我都會跟警察說等語（見偵卷第54頁），則依被告前開所述，當被告發現A女有可能遭他人揀屍、侵犯時，理應立刻報警處理，或於警方到場前在現場監視並阻止A女遭該「某男子」侵害，當無於現場天橋樓梯上上下下徘徊多次，之後任由A女遭他人脫衣性侵之理，更遑論被告明知A女已遭他人侵犯，衣衫不整時，竟未立即報警處理，反親自為A女穿衣，甚至隨意碰觸撫摸A女身體部位，而自陷於恐遭誤會為加害者、甚至必須面對日後繁瑣訟爭之風險，顯與常理有悖，足見被告所辯顯屬臨訟卸飾之詞，均不足採。

⑶又被告於原審審理中自承：ATT的夜店有時間限定進入是免費的，我11點左右有進去過，在裡面有受到刺激，我又有去上廁所，手上難免會有前列腺那些，我那天是第二次進去夜店，我從來沒有進去過夜店，一個從來沒進去過的人會感受到刺激，看到女生跳舞、喝酒，聲音很震撼，受到刺激，覺得很好看，出來我四處巡等語（見原審卷第287至288、292頁），核與其於原審準備程序期日中供稱：（問：你當天為何去案發現場？）每個週五、週六，因為我二個工作都休息，我都會去那邊，我朋友都會去夜店玩，還有朋友在外面烤香腸的，我都會去找他們聊天，我沒有進去夜店，是我朋友會進去夜店等語（見原審卷第49頁）不符。

倘被告於原審審理中所稱其於案發當天因前往夜店受到性刺激，而有前列腺分泌等情為真，益徵被告案發當天離開夜店前往現場徘徊時，即有揀屍、性侵等乘機性交或強制性交之動機。

⑷又原審於111年11月3日當庭勘驗案發時現場監視器錄影檔案畫面，其勘驗結果雖認當時坐在被害人身邊及將被害人拉至自己大腿躺下，再將被害人拉至樓梯轉角之監視器死角處之男子為同一人，但因畫面模糊無法確認該男子是否為被告，該男子臉部上有白色畫面，可能有戴白色口罩等情，有前引之原審法院勘驗筆錄1份附卷可參，惟檢察官當場對於該勘驗結果已表示「因現場攝影地點很遠，無法看到到底是白色口罩或是光的反射結果，故認為戴白色口罩是有問題的」等語，顯見案發時對A女為猥褻、性交之男子是否確有戴口罩並非無疑，再者，證人A女於原審審理中證稱：當時看到那個人沒有戴口罩等語明確（見原審卷第277頁），則前開原審法院勘驗筆錄尚難據為有利於被告認定之證據。

是被告以犯罪行為人於案發時有戴口罩，而其於案發時沒有戴口罩為由，主張其並非犯罪行為人云云，不足採信。

⑸另本案被害人外陰部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反映，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，檢出之男性Y染色體DNA-STR型別與涉嫌人簡瑞亨型別相符，前列腺抗原為人體內前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數百倍，故研判被害人外陰部棉棒所採集男性Y染色體DNA-STR型別來自男性精液之可能性高，另本案被害人6A、6B棉棒，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果均呈陽性反應，研判該斑跡含有唾液可能性高，該處檢出之男性Y染色體DNA-STR型別亦與涉嫌人簡瑞亨型別相符，採證之外陰部及胸部處為日常生活無法碰觸之部位。

綜上，被害人外陰部及胸部檢出之男性DNA由行為人咳嗽後轉移之可能性極低等情，亦有前引之刑事警察局112年8月18日刑生字第1126010697號函1紙在卷可考，則被告空言辯稱其係因幫A女穿衣服時，雙手直接接觸衣服褲子，且不小心碰觸到A女的身體，身上皮屑及自己咳嗽沾染大量唾液不免轉污染至A女胸部及外陰部，A女胸部及外陰部驗出被告的DNA是必然結果；

且6A棉棒混有不同男性DNA反應，6B棉棒有不明確型別男性DNA反應，亦即另有不詳男子DNA在其上，該男子始為真正侵害A女之犯罪人云云，實屬事後卸責之詞，顯不足採。

㈣被告係對A女以違反其意願之方法而為前述性交行為：按刑法第221條、第224條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。

查被告原係利用A女酒醉及施用第二級毒品意識不清而不知抗拒之狀態下，以手撫摸並親吻A女雙乳，復以手指插入A女之陰道，而對A女性交，惟於A女因感覺下體疼痛而驚醒後，A女已以手推及腳踹等舉動明確表示抗拒被告上開行為，被告斯時竟對A女稱：「一下下就好，再一下下就好」等語，並繼續以手指插入A女之陰道等語，業經本院認定如前述，則被告由A女前開反抗之舉動應已知悉其上開猥褻、性交舉動已違反A女之意願。

被告既為具有正常智識程度之成年人，對於A女與之並未合意猥褻、性交，應有所認知，仍不顧A女上開反抗之行為，繼續對A女為上開性交行為，自屬以違反A女意願之方法而對A女為性交，且被告主觀上亦具有此違反A女意願之犯意無疑。

㈤綜上所述，被告前開所辯皆難採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

次按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成。

如被害人不能抗拒之原因，為行為人故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例參照）。

復按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院102年度台上字第88號判決意旨參照）。

再按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。

是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。

查被告原係基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉及施用第二級毒品意識不清而不知抗拒之狀態下，著手為乘機性交行為。

俟A女因感覺下體疼痛而驚醒後，已以手推及腳踹等舉動明確表示不願與被告發生性交行為，被告仍不顧A女之反抗、拒絕，仍繼續以手指插入A女之陰道，而對A女性交，斯時被告之犯意自係提升為強制性交之犯意，因被告係於實行乘機性交行為繼續中，提升其犯意為強制性交之犯意，而繼續對A女實行性交行為，其犯意提升前後二階段行為，時間密接，揆諸前揭說明，應整體評價為一罪，依重行為吸收輕行為之法理，應以提升後之新犯意即強制性交罪處斷。

是核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

公訴意旨認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，容有未恰，惟其基本社會事實同一，且經本院踐行罪名告知程序（見本院卷第72、260頁）後，予以檢察官、被告及其辯護人辯論，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條予以審理。

㈡被告於上開時、地，先以手撫摸並親吻A女雙乳，復以手指插入A女之陰道，應係本於同一性交目的所為，其猥褻A女之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。

三、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告犯行罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告於知悉A女驚醒並以手推及腳踹等舉動明確表示抗拒其性交行為時，不顧A女以前開方式表示拒絕之意，並繼續以手指插入A女陰道而對A女為性交，斯時其已提升其犯意為強制性交之犯意，所為係以違反A女之意願為之，應論以強制性交罪，原審認被告僅係乘A女酒醉及施用第二級毒品意識不清而不知抗拒之狀態而對A女為乘機性交行為，容有違誤。

被告提起上訴，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾犯恐嚇危害安全等罪經法院論處罪刑並執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第37至48頁），素行非佳，為滿足一己性慾，漠視他人之身體及性自主權，基於乘機性交之犯意，利用A女酒醉及施用第二級毒品意識不清而不知抗拒之狀態下，先以手撫摸並親吻A女雙乳，復以手指插入A女之陰道而對A女為性交。

俟於A女驚醒而以手推及腳踹等舉動明確表示不願與被告發生性交行為後，竟提升其犯意為強制性交之犯意，不顧A女以前開方式表示拒絕之意，繼續以手指插入A女陰道而對A女為性交，非但侵害A女之性自主權，更使A女身心嚴重受創，造成心中難以抹滅之陰影，應予非難；

又犯後飾詞否認犯行，迄今未與A女達成和解或賠償其所受損害，態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、於本院審理時自承智識程度為國中畢業，家中雖尚有父母、1名姐姐、1名妹妹及2名弟弟，惟其已20幾年沒有回家，目前在餐廳洗碗，月薪新臺幣（下同）1、2萬元，繳完房租後僅剩1萬元可供花用之家庭經濟生活狀況（見本院卷第269頁）等一切情形，再參酌告訴代理人於本院審理時陳述之意見（見本院卷第269頁），量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。