臺灣高等法院刑事-TPHM,112,侵上訴,208,20240131,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第208號
上 訴 人
即 被 告 簡行儀





指定辯護人 楊淑華律師（義務辯護律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第111號，中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15661號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、簡行儀與代號AE000-A110130（真實姓名年籍詳卷，下稱A女)為朋友，於民國110年4月1日晚間某時，前往A女位於桃園市龜山區之租屋處（地址詳卷），與A女吃飯、飲酒後，二人因不勝酒力在該址休息。

詎簡行儀竟酒後亂性，分別為下列行為：㈠於110年4月2日凌晨2時22分許至同日凌晨3時11分許期間內某時，在上址A女房間內，基於強制猥褻之犯意，不顧A女之抗拒，欲強行褪下A女衣物，並強吻A女嘴唇，並以身體、雙手壓制A女在地，再用下體磨蹭A女之大腿、屁股、下體，以此方式違反A女之意願猥褻A女得逞，嗣因A女反抗、尖叫，簡行儀始停止行為，離開A女房間前往該址客廳。

而A女於同日凌晨3時11分在房內以通訊軟體語音通話之方式向友人求救，並以文字訊息討論對策後，於同日凌晨3時27分與簡行儀對質，並趁機錄音蒐證，然對質未果，簡行儀因酒醉睡去，A女則經友人安撫且因宿醉未完全清醒下，亦在該址客廳沙發上睡著。

㈡於同日凌晨5時許，簡行儀醒來見A女於上址客廳沙發上睡眠，明知A女無意與其發生任何親密行為，仍基於乘機性交之犯意，乘A女睡著不知反抗，先撫摸A女之下體，A女感覺有異醒來，簡行儀並未停手，反提升為強制性交之犯意，不顧A女之掙扎、抗拒，再以身體壓制A女，並強吻A女，又強行掀開A女之外衣、胸罩，撫摸、親吻A女之胸部，再褪去A女之外褲、內褲，欲將其陰莖插入A女陰道，惟因A女尖叫並大力推開，簡行儀因而停止而未得逞。

嗣A女報警處理，始查悉上情。

二、案經A女訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、辯護人主張上訴人即被告簡行儀（下稱被告）與告訴人A女於110年4月2日對話之錄音內容及譯文無證據能力云云。

惟：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之任意性及真實性。

是被告之自白需非本於自由意志之陳述，而係以使用足以影響被告自由意志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所取得，始得認所取得之被告自白因欠缺任意性，不問其內容是否與事實相符，而認無證據能力（最高法院97年度台上字第2120號判決要旨參照）。

㈡經本院勘驗上開對話內容（內容詳後述），雖可聽到拍擊聲，但並未聽聞告訴人要求被告為指定之陳述，或要求被告改變陳述，難認被告有因強暴之行為所為陳述之情事，且被告雖曾表示「想睡覺」或告訴人表示「你醒醒」、「你睡個屁啊，醒來」，但被告回答問題時並無「語意不明」之情形，是被告於上開對話之供述，既具有任意性，且與事實相符，自得為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告矢口否認有何強制猥褻、強制性交未遂之犯行，辯稱：就事實欄一、㈠，於110年4月2日凌晨2時22分，伊在告訴人家中廁所嘔吐，告訴人對伊說「簡行儀平常看你在學校高高在上，結果現在吐成這樣」，告訴人壓在伊背上，伊要掙脫告訴人，跟告訴人有些拉扯，在拉扯的時候可能有碰到告訴人胸部，但沒有要意淫告訴人，也沒有親告訴人嘴巴；

就事實欄一、㈡，伊記得醒來後，告訴人躺在伊身邊，伊有叫告訴人、推告訴人，告訴人說還想睡、再睡一下，伊以為告訴人對伊有好感跑過來跟伊睡，伊才撫摸告訴人身體、親吻告訴人，當告訴人說不要時，伊就停止動作了，這時候告訴人有驚嚇的感覺，因為伊也不明白告訴人為何突然轉變這樣，當下是跟告訴人說明，告訴人不太能接受這樣，回到房間把自己鎖起來，伊在門外有聽到告訴人在講電話，伊就先到客廳沙發等待，當告訴人出來後就決定要報警云云；

辯護人為被告辯稱：被告表示是誤以為告訴人與被告有合意性交之同意，此觀當日被告前往告訴人住處前，傳了一句帶有性暗示的簡訊「今日要洗3次澡」，即對於當日晚上雙方1個晚上要來3次有宣告性、誇示性之明確訊息傳出，告訴人回復之訊息是告訴人已經洗好澡了正在吹頭髮，這的確是合意性交，且告訴人於凌晨3時及5時未讓被告自行離去，反而在被告身旁熟睡云云。

惟查：㈠被告與告訴人原為朋友，2人於110年4月1日晚間，共同於告訴人租屋處晚餐、飲酒，2人因不勝酒力而在該址休息之事實，業據被告供承在卷，且經證人即告訴人於警詢、偵訊時證述明確（見110年度偵字第15661號偵查卷第20、21、131頁），並有告訴人租屋處、附近超商監視器錄影畫面截圖、被告與告訴人於案發前對話紀錄截圖等件在卷可參（見前揭偵查卷第43至47、59、195至198頁），此部分事實，首堪認定。

㈡關於事實欄一、㈠部分：⒈告訴人於警詢及偵查之證述大致相符⑴告訴人於警詢時證稱：於110年4月2日凌晨3時許，伊記得陪被告到廁所嘔吐，之後被告把伊推拉到房間內，伊一直反抗，被告要強脫伊衣服，又親吻伊嘴吧，伊不斷爭執，被告又把伊壓在地上，以身體和手壓制伊身體、手腕，最後以下體摩擦伊大腿、屁股和下體，伊用力反抗、掙扎、尖叫，被告才停止並離開伊房間到客廳，過程中，伊有受傷等語（見前揭偵查卷第21、22頁）。

⑵於偵查中證稱：伊等飲酒後，被告有到廁所嘔吐，之後被告把伊拉到床上，並碰伊、親伊，伊試著掙扎，掙扎到地上，後來被告把伊壓制住，伊很痛、尖叫，被告才停手並離開到客廳等語（見前揭偵查卷第131頁）。

⑶經核告訴人上開證述，就被告不顧告訴人反抗，強吻告訴人嘴唇，並將告訴人壓制在地，經告訴人掙扎後，被告始罷手等節大致相符，並無明顯扞格或矛盾之瑕疵存在。

而觀諸告訴人上開證述遭被告強制猥褻之過程，描述內容甚為具體，未見任何抽象或誇大情節，倘非親身經歷且記憶深刻之事，應難憑空杜撰並為如此詳盡之指述，且告訴人與被告原為朋友，並無何宿怨，衡情，當無自辱名節而任意捏編構陷被告之理，並耗費心力、時間製作警詢、偵訊筆錄之必要，堪認其上開證詞，洵值信實，堪以採信。

⑷至告訴人於偵查時雖未如警詢時證述被告欲強脫其衣物、遭被告以下體磨蹭其大腿、屁股和下體等節，然兩次陳述之整體情節，實無重大矛盾、衝突，告訴人偵查中之證述係於110年12月17日，距離案發已相隔8個月，記憶當未如案發當日警詢之陳述鮮明，且告訴人於事發後第一時間向在上海的友人求救時，亦提及遭被告強脫衣物，此有告訴人與該友人微信對話紀錄中譯文影本在卷可參（見原審卷第143頁），應以警詢之證述情節較為完整、詳細為準，尚無法因告訴人一時遺漏部分情節，遽謂告訴人指訴不一。

⒉除告訴人上揭之證述外，尚有以下證據資料可資補強：⑴告訴人向友人陳述本案相關被害經過之情緒反應與遭受性侵害後之一般反應相符綜觀告訴人與友人之對話紀錄，除可見告訴人於事發之後立即撥打語音電話向友人求救，其向友人提及「我真心希望這件事不要傳出去」、「因為會很難看」、「對我而言也是」、「我承受不了這種流言蜚語」、「我承受不了」、「我根本不知道如何舉報他」、「我根本不知道我是否有足夠的證據」、「或者他人會說我自己同意的因為我請他來我家喝酒」、「我該報警嗎」、「我害怕」、「因為這可能會搞砸我回○○學校【真實校名詳卷】的機會」、「我不知道我是不是也會被究責、批評」、「⒈我擔心○○學校的人會對我有何感想⒉我怕搞砸了我回○○學校的機會⒊我怕這並不構成強姦⒋我不知道要跟警方說什麼、⒌我怕所有人（包括我的朋友、○○的教授）會怪罪於我，並說是『我讓他這樣做的』」等語，有告訴人與友人微信對話紀錄中譯文影 本在卷可參（見原審卷第141至149頁），此與一般性侵被害人突逢事故感到驚慌、不知所措，而向信任之人尋求救援，並對於受辱之事會感到不堪，畏懼遭他人非議、指摘係自作自受、擔憂遭人懷疑控訴不實等種種負面、不安之反應均相符。

⑵告訴人於事實欄一、㈠事發後不久，曾與被告進行對質，並錄下兩人對話，經本院勘驗該錄音，有本院審理筆錄在卷可參（見本院卷第347至351頁），勘驗結果如下：告訴人：What should I forgive you for?被 告：Please forgive me.告訴人：Do you realize what the fuck you did？被 告：I am sorry.告訴人：You are sorry for what?被 告：I...告訴人：My head hurts，把話講清楚一點，what are you sorry for？被 告：我不應該侵犯你。

告訴人：你知道你幹了啥？被 告：我不應該侵犯你。

告訴人：你覺得這話傳到○○會好聽嗎？被 告：I am sorry, OK.告訴人：你覺得其他同學還有其他教授會怎麼看你？然後其 次怎麼看我？你覺得這是非常光彩的一件事嗎？被 告：不光彩，不光彩。

告訴人：不光彩。

被 告：不光彩。

告訴人：怎麼樣你醒醒啊，嘿你真他媽喝多了。

被 告：我想睡覺。

告訴人：你想睡覺？你自己做的事情你都不知道你做了啥。

被 告：我知道。

告訴人：你睡覺。

被 告：我知道。

告訴人：頭疼。

被 告：我知道。

告訴人：你知道你剛幹了啥？被 告：我知道。

告訴人：你睡覺，你睡個屁啊，醒來。

被 告：我知道。

（拍擊聲）被 告：哦，很痛啊。

告訴人：很痛對啊，怎麼了，你清醒啦？被 告：我醒了。

告訴人：你覺得這傳到○○好聽嗎？被 告：你不說我不說誰會說？告訴人：我報110之後有人說。

被 告：你就別報唄。

告訴人：我別報？被 告：別報啊，你別報啊，好不好？I am sorry.告訴人：你幹，你知道你剛幹了什麼？你知道你把我壓在地 上你知道嗎？你還知道你幹了什麼嗎？你怎麼，你 的excuse就是說你喝醉啦？被 告：I am sorry.告訴人：你就，你就說sorry就夠？被 告：呃，那你想我怎麼做？嗯？想要我怎麼做？how to compensate？sater？告訴人：那，以後這傳到○○的話，你要怎麼負責，你覺得 這會好聽嗎？被 告：我不會說。

告訴人：你不會說？被 告：我不會說。

告訴人：那要是我有一天我說簡行儀對我怎麼樣了呢？被 告：我發誓我不會說，OK.告訴人：那要是我，去說簡行儀對我怎麼樣，你覺得這怎麼 樣呢？被 告：那你別說嘛。

告訴人：你就我別說？被 告：你不說我不說。

告訴人：我別說那你什麼，我讓你前途一路光明。

被 告：我，你好人有好報。

告訴人：好人有好報，你這胡說屁話你。

被 告：嗯…告訴人：嗯…頭很痛，怎麼，你不怕被學校開除？被 告：我怕啊。

告訴人：怕？好啊，讓你回花蓮做隊員，或是隊員你都別想 做了。

被 告：I am sorry, OK?告訴人：you sorry, sorry什麼？被 告：sorry about that.告訴人：sorry about what? 給我説清楚。

被 告：I am sorry to, to, to, to…告訴人：to what?（拍擊聲）被 告：to侵犯你。

告訴人：oh you sorry you almost raped me？被 告：to侵犯你。

告訴人：to侵犯我。

被 告：I am sorry.告訴人：你覺得你把我壓在地上好玩嗎？被 告：I am sorry.I am sorry about that.告訴人：You're sorry about that. Why should I apo... Why should I accept that？ 你知道sorry多廉價 嗎？你知道剛才發生什麼事嗎？你給我醒醒啊。

（拍擊聲）被 告：sorry. I drink too much.告訴人：You drink too much? 怎麼，我喝得不少啊？被 告：I drink too much.告訴人：你drink too much，你知道這發生一連串的事。

被 告：I drink too much. I am sorry. I am sorry. I am sorry. I am sorry.告訴人：所以你覺得這傳出去好聽嗎？被 告：not good.告訴人：還是你覺得你喝醉了，你就可以假裝什麼都沒發 生？被 告：I think I can't.告訴人：是嗎？被 告：I can't.（拍擊聲）被 告：很痛欸。

告訴人：痛，對，你就是你把我壓在地上不痛。

被 告：我今天。

告訴人：你就是你扭我的手不痛。

被 告：你就不讓我走咩。

我就說我要leave，你又不讓我 leave，硬要我喝。

告訴人：好。

被 告：是不是，我就說我要leave了，我就不想發生這些 事。

告訴人：你現在是在找藉口啊？好，那我先報警怎麼樣？報 警處理你覺得好玩嗎？被 告：嗯，別報，不好玩。

告訴人：別報？被 告：別報。

告訴人：怎麼，怕我報了你這整個生涯就毀了啊，這什麼， ○○現在的學生，出門幹了什麼事，欺，欺負人， 就是你怕了，慫了是嗎？覺得這不光彩是吧？被 告：I am sorry about that.告訴人：you sorry, 你sorry什麼，你給我講清楚。

被 告：我侵犯你唄。

告訴人：侵犯我，怎麼侵犯，你給我説清楚。

被 告：做讓你不舒服的事情。

告訴人：做什麼讓我不舒服的事情？被 告：就那個讓你不舒服的事情。

告訴人：說話，你別再裝醉了。

（拍擊聲）被 告：我頭很暈吶，你別打。

告訴人：我不管你頭暈，我頭暈。

被 告：你別一直打我啊，欸你是不是偷錄音啊？告訴人：你管我。

被 告：你是不是偷錄音啊？告訴人：你管我。

（錄音結束）由上可知，被告事發後不僅對告訴人致歉、請求告訴人原諒、詢問如何補償，亦自承有侵犯告訴人、做出讓告訴人不舒服之事，經告訴人質問其把告訴人壓在地上，亦表示歉意，對所做之事，亦感到不光彩，希望告訴人不要告訴他人或報警，也害怕因此遭退學，倘被告未對告訴人為不軌之舉，豈會無端陳述自己侵犯告訴人、做出使告訴人不舒服且係不光彩之事等不利己陳述，對於壓制告訴人在地之行為亦未反駁，更畏懼告訴人告知他人、報警或遭退學，凡此均足資補強告訴人前開證述。

⒊綜合上開證據，參以被告於原審審理時坦承檢察官起訴之犯罪事實即於上揭時、地，基於強制猥褻之犯意，不顧告訴人之抗拒，壓制告訴人在地，並強吻告訴人之事實(見原審卷第192-193頁)，足認被告確有如事實欄一、㈠之犯行，堪以認定。

被告空言否認有此部分強制猥褻之行為，應屬事後卸責之詞，不足採信。

㈢關於事實欄一、㈡：⒈告訴人於警詢及偵查時之證述大致相符⑴告訴人於警詢時證稱：在事實欄一、㈠遭被告猥褻後，伊因不勝酒力在客廳沙發上睡著，約於當日凌晨5時許，於酒醉半夢半醒間，感到伊陰道有被手指插入的感覺，還有肛門有被碰觸，但當時伊太醉了，不確定有沒有遭陰莖插入，伊醒來後開始掙扎，但被告用身體壓住伊，又開始輕吻伊嘴巴、脖子，並把伊外衣、內衣拉起親吻伊胸部、身體，之後再把伊內、外褲脫掉，伊感覺到濕濕的東西碰觸到陰道口，感覺不妙，且被告曾說「我有戴保險套」，伊便尖叫並大力推開被告，被告才停手。

之後伊撥打113家防中心，由家防中心協助伊報警，另有警員陪同伊就醫等語（見前揭偵查卷第20至23頁）。

⑵於偵查中證稱：當天伊先遭被告猥褻後，醉倒在客廳沙發上，之後感到被告摸伊下面，而恢復意識，試著掙扎、推開被告，但被告壓住伊，將手指伸入伊陰道內，後來被告將伊壓在沙發上親，並掀開伊衣服、胸罩，伊試著推開，但推不開，後來被告又脫伊褲子，伊記得當時被告有說有戴套，伊感覺有濕濕的東西碰到伊，就趕緊坐起來並把衣服穿好。

之後回房間鎖上房門，並撥打113，之後警方有到場處理等語（見前揭偵查卷第131、132頁）⑶經核告訴人就先遭被告乘機性交，於清醒後遭被告強制性交未遂之主要情節，包含事件發生經過及行為時序等情大致相符，且具體之描述，若非親身經歷當時之情境，衡情應無憑空想像捏造被告對其乘機性交及強制性交未遂之過程、細節之可能。

告訴人於事發後第一時間旋向友人傳送「他他媽的試圖強姦我」、「他試圖趁我意識不清的時候要指交我」、「然後他親我全身」、「然後他脫掉我的褲子」、「然後我就尖叫」、「我真的感覺有什麼濕濕的東西抵住我的胯下」、「我覺得他想不用保險套上我」、「他開始指交我時我半睡半醒意識不清」、「而我知道意識不清的人無法同意」之訊息，有告訴人與友人微信對話紀錄中譯文影本在卷可參（見原審卷第148頁），而告訴人亦無誣指遭被告性侵之動機，亦如前述，是前開指訴自有相當憑信性。

⒉告訴人除於事發後立即向友人告知遭被告性侵害乙事外，另也稱「我該報警嗎」、「還是這會搞砸了我回○○學校的機會」，之後與該名友人進行語音通話，嗣旋即通報113並轉介警方處理等情，有告訴人住處監視器錄影畫面截圖、告訴人與友人微信對話紀錄中譯文影本等件在卷可憑（見前揭偵查卷第48至51頁、原審卷第149頁），可知告訴人出現如同一般性侵被害人常見之受驚、氣憤、不安等反應，且從告訴人與友人之對話紀錄可見告訴人十分擔憂其受性侵害之事是否為他人知悉而散布，反而產生對其不利之流言蜚語，甚或影響其能否繼續旁聽或參與學校活動，足徵其前開指訴應屬實情。

⒊綜合上開證據，佐以被告於原審審理時承認檢察官起訴之事實即乘告訴人熟睡不知反抗，撫摸告訴人胸部、親吻告訴人嘴唇之事實（見原審卷第213頁），經原審審判長提示並告知告訴人於警詢之證述後，也自承有親吻、撫摸告訴人胸部之行為（見原審卷第214頁），足認被告確有如事實欄一、㈡之犯行，堪以認定。

⒋至告訴人雖稱被告有以手指插入其陰道之行為，惟被告否認有此行為，且告訴人於案發後前往驗傷，其陰部並無明顯撕裂傷、紅腫及傷口，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年4月2日之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽（見前揭偵查卷不公開卷第9至13頁），另於告訴人之外陰及陰道深部亦未檢出男性之DNA，此有內政部警政署刑事警察局110年5月27日刑生字第1100048752號鑑定書可佐（見前揭偵查卷第99至103頁），則被告是否有以手指插入告訴人陰道，已有疑問；

另考量告訴人稱當時係處於半夢半醒、意識不清狀態，非無可能將被告觸碰其下體之行為，誤為已將手指插入陰道得逞，依「罪證有疑，利於被告」原則，應為有利於被告之認定，僅得認定被告曾撫摸告訴人下體，尚不足以認定被告已將手指插入告訴人陰道內之事實。

⒌被告雖辯稱：伊醒來發現告訴人躺在身邊，以為告訴人對伊有好感，伊才撫摸告訴人身體、親吻告訴人，當告訴人說不要時，伊就停止了云云；

或辯護人辯稱：被告當日前往告訴人住處前傳送一句「今日要洗3次澡」此等帶有性暗示的簡訊訊息，告訴人回復訊息已經洗好澡了正在吹頭髮，依照論理法則，這的確是合意性交，被告是誤以為告訴人與被告有合意性交之同意，且告訴人於凌晨3時及凌晨5時從未讓被告自行離去，反而在被告身旁熟睡云云。

惟：⑴被告雖於110年4月1日先向告訴人傳送「今天要洗3次澡」等字樣，然告訴人回覆表示：btw I'm still drying my hair so might take a bit等字樣，此有告訴人與被告於110年4月1日之LINE對話截圖在卷可參（見本院卷第145頁），即告訴人在收到被告之訊息後，向被告表示還在吹頭髮，可能需要一點時間等情，實難認告訴人有與被告性交之合意。

⑵本院審酌被告於原審審理時為一個理性之人，在其自由意志下，且有辯護人為其辯護下，當無可能承認自己所未做過之事實，然依被告自承確於前揭時、地對告訴人為乘機猥褻之行為，實難認其有誤以為與告訴人有性交之合意。

⑶基上，被告及辯護人辯稱：被告誤以為與告訴人有性交之合意云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告之犯行均足以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠關於事實欄一、㈠部分核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。

㈡關於事實欄一、㈡部分⒈按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院102年度台上字第88號判決意旨參照）。

次按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。

是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。

⒉被告基於乘機性交之犯意，乘告訴人睡著而不知抗拒，撫摸告訴人下體而著手實行乘機性交行為，因告訴人驚醒而抗拒，仍違反告訴人之意願，以前揭事實欄一、㈡所示強暴方式欲將其陰莖插入告訴人陰道，被告係於實行乘機性交行為繼續中，轉換其犯意而提升為強制性交之犯意，繼續對告訴人實行性交行為，其犯意轉化前後二階段行為，時間密接，揆諸前揭說明，應認被告係犯意提升，而應整體評價為一罪。

是核被告此部分所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。

⒊被告強吻告訴人、撫摸、親吻告訴人之胸部之強制猥褻行為，為強制性交行為所吸收，不另論罪。

⒋公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，容有誤會，惟二者之基本社會事實同一，並經法院踐行罪名告知之程序，給予被告及辯護人陳述意見之機會，尚無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢被告如事實欄一、㈠所示，先強吻告訴人嘴唇，再用其下體磨蹭告訴人之大腿、屁股、下體；

如事實欄一、㈡所示，撫摸告訴人下體，並強吻告訴人、撫摸、親吻告訴人胸部，再褪去告訴人之外褲、內褲，均係於密接時、地，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為之一部分，而包括於一行為予以評價，均為接續犯，屬單純一罪。

㈣起訴意旨就事實欄一、㈠並未論及被告將告訴人壓制在地後，有以下體磨蹭告訴人之大腿、屁股、下體之事實，就事實欄一、㈡，亦未論及被告乘機撫摸告訴人之下體、以身體壓制告訴人、強行掀開告訴人之外衣、胸罩並撫摸、親吻告訴人之胸部及褪去告訴人之外褲、內褲等行為，然此部分與起訴論罪部分，有實質上一罪關係，復經法院於審判程序告知上開部分事實，俾其得為充分答辯，而無礙於被告防禦權之行使，本院自得併予審理，附此說明。

㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告於事實欄一、㈡著手實行強制性交行為，惟因告訴人抵抗而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

三、上訴駁回之理由 ㈠原審以被告罪證明確，並審酌被告行為時為大學在學中之成年人，畢業之後也選擇服公職，為人民服務，本為國家仰賴之人才，惟縱使被告出身單親家庭，卻能憑自身努力積極向上，也不能恣意犯罪，尤其依其所就讀學校、科系，必然研習過刑事法規，更應深知我國對於性自主權之保障極其重視，亦應知性侵害犯罪被害人恐因受害致終身留下難以抹滅之陰影，竟仍為自己色慾，於事實欄一、㈠強制猥褻告訴人，再於事實欄一、㈡，乘告訴人酒醉睡眠，撫摸告訴人下體而著手性交，於告訴人驚醒後，竟不知即時停止惡行，仍不顧告訴人抵抗，欲將陰莖插入告訴人陰道，經告訴人堅決抗拒始未得逞，可見被告缺乏尊重他人性自主權之觀念，所為更導致告訴人身心受創之嚴重後果，自應嚴加非難；

或許被告案發之前與告訴人互動良好，被告有意與告訴人交往，另一方面告訴人也信賴被告，始會邀請共同飲酒，然此不表示被告能未經告訴人之同意與之發生性行為，更不能以年輕、血氣方剛又飲酒即合理化其行為，尤其被告於事實欄一、㈠犯行後，已明知告訴人當時並無意與其發展親密關係，自不能僅因酒後衝動即將所學或其理性拋諸腦後，再度為事實欄一、㈡犯行，是難以案發前被告與告訴人之關係及被告行為時年輕氣盛或處於醉酒狀態即予以輕縱；

再考量被告於偵查中、原審審理初始完全否認事實欄一、㈠犯行，就事實欄一、㈡則推託誤認告訴人有意與其「親熱」，更謊稱告訴人有所「回饋」，嗣於之後審理，被告固坦承事實欄一、㈠被訴罪名，然也非供認全部事實，而就事實欄一、㈡，也只願意承認情節、罪名與刑度均較輕之乘機猥褻罪，對於其意在性交甚且以違反告訴人意願方式為之等事實則避重就輕，矯飾否認犯行，故縱使被告一再稱願與告訴人和解並願意如數賠償告訴人附帶民事訴訟所請求之金額，或是曾當庭向告訴人致歉，但以如此不願正視其錯誤行為之態度，又如何獲取告訴人之諒解，致迄未能與告訴人達成和解，也難使原審認被告係真心悔悟，至辯護人雖為被告主張被告自始有意認罪，僅因未能與告訴人取得聯繫而無法達成和解，擔心認罪仍無法取得易科罰金之刑度或緩刑之機會，始於審判前階段未能坦承犯行，惟認罪與否係被告犯後態度之展現，攸關被告是否知錯能改之判斷，豈能以辯護人所指為獲取較輕處遇之利益盤算，作為被告不願認罪之正當化事由，尤其被告明知有犯罪卻選擇以無罪答辯，果若卷內並無足夠證據資料，致原審依據證據法則僅能宣告無罪，這對受害之告訴人又情何以堪；

再參酌被告犯罪之動機、目的、手段與告訴人及其代理人就量刑表示之意見；

兼衡被告無前科紀錄之素行暨自陳之收入情形、未婚、與母親、胞姊同住、需照顧罹病之母親等一切情狀，分別量處有期徒刑8月及1年10月。

復基於罪責相當原則，審酌被告本案所犯分別為強制猥褻罪、強制性交未遂罪，罪質相同，犯罪時間則接近，再考量各罪之犯罪動機、目的、所生危害，並參酌所犯各罪所反映被告之人格特性、刑事政策、犯罪預防等因素，而為整體非難評價，定應執行有期徒刑2年4月。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告提起上訴否認犯罪，惟其所持辯解並非可採，亦經本院論駁如前，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日

附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。