臺灣高等法院刑事-TPHM,112,原上訴,191,20231031,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第191號
上 訴 人
即 被 告 林建誠




選任辯護人 王聰智律師(法律扶助)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度原訴字第1號，中華民國112年6月15日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27972號)，就刑的部分提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決以：上訴人即被告甲○○(下稱被告)明知具有殺傷力之非制式槍枝及非制式子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經允許不得持有，竟基於非法持有具殺傷力之非制式槍枝、非制式子彈之犯意，於民國111年年初某日，在新北市板橋區不詳地點，以新臺幣(下同)1萬5,000元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「志偉」之人購買非制式手槍1把(如附表編號1所示)、非制式子彈2顆(如附表編號2所示)，並藏放於其隨身攜帶之黑色包包內持有之。

嗣於111年8月19日凌晨3時許，為警在甲○○使用之停放於臺北市○○區○○○路00○00號旁車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得前開如附表所示之物始悉上情。

二、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以維護被告之審級利益。

又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍。

被告及辯護人均陳明僅就原判決刑的部分上訴(見本院卷第116、152頁)，對原判決事實與沒收部分均未上訴，故原判決事實及沒收部分均已確定，並非本院審理之範圍，惟被告之犯罪情狀仍為量刑審酌事項。

三、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。

又同法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而言。

因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。

故本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年度台上字第2489號判決意旨)。

經查：

(一)被告是否依累犯規定加重其刑之說明：最高法院大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第5660號裁定宣示「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」等旨，此為最高法院最近之統一見解。

本件起訴書記載被告前因偽造文書、竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院105年度聲字第888號裁定定應執行有期徒刑4年4月確定，於107年8月2日因縮短刑期假釋，接續執行另案拘役，於000年0月0日出監並付保護管束，於108年10月19日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，被告於上開徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，請參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，惟如前說明，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照)。

本件檢察官未就被告構成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明方法，難謂已盡實質舉證責任，法院自無從為補充性調查，即不能遽行論以累犯及加重其刑，復參照上開最高法院大法庭裁定理由參、四：基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，併此敘明。

(二)被告本件並不符合自首要件：按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。

又該條係以違反該條例之行為人「自首」為其適用前提，而刑法上所謂自首，乃犯人在「犯罪未發覺前」，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。

申言之，對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向負責犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，倘若負責犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。

又所謂「發覺」，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確切之根據得合理之可疑」，其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之(最高法院108年度台上字第2747號判決意旨參照)。

⒈被告及辯護人主張被告本件有槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項之減刑適用，略謂：①證人即承辦警員乙○○於原審作證稱檢舉人A1檢舉被告有2把手槍並附有照片，但證人乙○○並未提出任何證據佐證。

又證人乙○○證稱情資來源被告有2把手槍，但結果查獲1把空氣槍、1把改造手槍，審判長問：「‥你有無問被告另外1把改造手槍在哪？」，證人乙○○答：「沒有，其實檢舉人應該也不知道另外1把是空氣槍」等語(原審卷第185頁)，證人乙○○關於情資來源之證述有矛盾，原審卻未加以調查，有應調查證據未予調查之違法。

②本案在被告從自小客車內取出黑色包包，並從黑色包包中拿出本案槍彈(即如附表編號1、2所示改造手槍及子彈)給警員之前，該黑色包包警員已搜索過，並未查扣任何物件，另僅從被告自小客車椅子下查獲無殺傷力之空氣槍1把，而證人乙○○於原審證稱：「(問：你們同仁第1次搜索車子時，是沒有搜到那個包包嗎？)可能手有伸進去包包裡摸而已，因為那個包包有蠻多夾層的，被告那時好像將它套在襪子裡面，因為現場帶隊的關係，比較急，好像沒有第2把就返隊了」等語(見原審卷第183頁)，故警方原先懷疑被告持有(隨身攜帶或放在車内)本案槍彈之基礎便已不存在，若非被告主動告知其手槍、子彈在何處，並自願讓無搜索票之員警搜查(按：警員係對當時因案遭通緝之被告，執行逮捕後，對被告所使用之交通工具執行附帶搜索，詳偵查卷第31至35頁；

第2次對小客車搜索則是由被告在現場簽署自願受搜索同意書，詳偵查卷第49至55頁)，員警顯無從依據檢舉人提供之線報查扣本案槍彈，原判決認被告不符合自首要件，其認事用法有違誤。

③又本院向新北市政府警察局刑事警察大隊(下簡稱新北市刑大)函調檢舉筆錄及相關蒐證照片等資料，業據該機關於112年9月4日檢送檢舉筆錄及檢舉照片在卷可查(見本院卷第111頁及彌封袋)，經本院於準備程序提示檢舉照片供被告、辯護人及檢察官閱覽、辨識(見本院卷第121至122頁)。

然被告及辯護人已當庭稱檢舉照片與本案查扣手槍完全不一樣(見本院卷第122頁)。

辯護人為被告辯護稱：警方依檢舉情資懷疑被告非法持有檢舉人之蒐證照片中槍枝之犯罪事實根本不存在(蓋未查獲)，案發時被告非法持有本案手槍之犯行，即便已發生且遭查獲，但員警僅係因前開檢舉、照片情資之另支手槍，對被告有非法持有槍械為犯罪推測，該推測恰巧與當時非法持有槍械之被告犯罪事實相符，純屬巧合，並不符合自首要件之「已發現」，本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項(或刑法第62條自首減刑)規定減刑適用。

⒉查：證人乙○○於原審作證稱：(問：111年8月18日查獲被告甲○○通缉犯的身份時，你有無在場？)有。

(問：當初如何查獲被告甲○○是通缉犯？)當初是A1檢舉甲○○有2支槍枝，他當時是通緝的身份，住在桃園，我有去桃園地方法院聲請搜索票，但是法官說因為他在通缉，那時候那2支槍他是放在車上不用聲請搜索票，我們有掌握他在萬華的一間旅館，等他出門時我們就將他查獲‥在他準備上車時逮捕，並進行附帶搜索，第1次逮捕時對被告甲○○進行搜索，檢舉人說有2支槍枝，我們只搜到1支，後續先將被告甲○○帶返隊，我再去調監視器，發現被告甲○○出旅館時有提1個黑色的袋子。

逮捕被告甲○○時就有那個黑色的包包，但是同仁都沒有搜到，因為被告把那支改造的藏在包包裡面，他的黑色的包包是放在車子後座的地板上。

‥第1次帶被告甲○○回警局，我有問被告是否還有另外1支槍，他說「有，還有1把，會帶我們回去拿。

我們同仁第1次搜索車子時，可能手有伸進去包包裡摸而已，因為那個包包有蠻多夾層的，被告那時好像將它套在襪子裡面，因為現場帶隊的關係，比較急，好像沒有第2把就返隊了。

‥第1次在車子的前座查到空氣槍‥等語(見原審卷第181至184頁)，嗣經審判長提示刑事案件報告書記載：查獲被告甲○○到案後，在搜索車內時查到空氣搶，而後在翌日凌晨3時許，被告甲○○主動帶同警方前往汽車停放處，又主動交付改造手槍1支。

審判長問：「‥其中過程是被告甲○○主動拿出來，還是回去問他後，再帶他回去搜一次車子才找到的？」證人乙○○證稱：我回去後有問被告甲○○有沒有第2把，他說「有，放在車子的包包」，我問他是否願意帶我去拿，他說「OK」，所以我才會寫主動。

我們其實知道有2把，我去調監視器有看到那個黑色包包，我問被告是不是放在那個黑色包包裡面。

(問：獲得的情資是被告有2把槍帶在身上？)對，放在車子裡面或隨身攜帶等語明確(見原審卷第184頁)。

證人乙○○並證稱：情資的證人有提供2把手槍的照片。

(問：那張照片裡面的槍，有無本案後來第3次搜索時扣到的槍？)有，就是其中照片的1把。

調監視器有看到黑色的包包，回去後就問被告說黑色包包裡面，是不是還有另外1把等情(見原審卷第184至185頁)均甚為明確，此有新北市刑大函送之檢舉筆錄及檢舉照片編號1至8在卷可稽(本院卷彌封袋內)。

又觀諸檢舉筆錄及檢舉照片具體顯示：被告持有手槍為貝瑞塔改造手槍(含子彈)，且被告將槍枝藏放在其駕駛車號000-0000號小客車之駕駛座或副駕駛座下方暗格，像抽屜一樣，若沒在車上，會把1把放在隨身所攜帶之包包等情，而本件警員對遭通緝之被告執行逮捕後，對被告使用之交通工具執行附帶搜索，果在副駕駛座下面暗格內扣到空氣槍(經鑑定無殺傷力)1把之結果，且本案槍彈是在被告隨身攜帶的(黑色)包包內查扣，亦與檢舉情資相吻合，堪認證人乙○○所證述於執行逮捕並附帶搜索前，即因接獲檢舉情資(獲悉包括明確之槍枝照片、藏槍位置或裝置)，並對檢舉內容經過調查後有相當程度之確信(如被告藏槍的具體處所、不定點出現之汽車旅館等節)，已有確切依據足以合理懷疑被告有本案犯嫌。

故警員於第1次對車輛進行附帶搜索時，未起獲如檢舉人所稱2把槍枝後(僅查扣1支空氣槍)，警員乙○○再調監視器，發現被告出旅館時有攜帶1個黑色的包包，而檢舉情資亦明確指述另把槍枝放在隨身包包，凡此均是依據檢舉情資所採取之犯罪調查。

而被告經警員乙○○追問另把槍枝是否放在黑色包包裡，先承認「有」，後帶警員返回車上取出黑色包包(內有扣案槍彈)等情(詳證人乙○○上開證詞)，正是警員掌握確切情資發揮效用之結果，足見警員係依現有客觀存在之證據，已有確切根據得以合理懷疑，已發覺被告本案犯嫌，難認與自首要件相符。

⒊又觀諸檢舉筆錄及檢舉照片具體顯示：被告持有手槍為貝瑞塔改造手槍(含子彈)，且被告將槍枝藏放在其駕駛車號000-0000號小客車之駕駛座或副駕駛座下方暗格，像抽屜一樣，若沒在車上，會把1把放在隨身所攜帶之包包等情，而本件警員對遭通緝之被告執行逮捕後，對被告使用之交通工具執行附帶搜索，果在該車之副駕駛座下面暗格內扣到空氣槍(經鑑定無殺傷力)1把之結果，就被告槍枝藏放在其車輛前座椅子下等情之情資相符，亦與本案槍彈是在被告隨身攜帶的(黑色)包包內查扣，核與檢舉人之檢舉情資相符，堪認證人乙○○所證述於執行逮捕並附帶搜索前，即因接獲檢舉情資(包括明確之槍枝照片、藏槍位置或裝置)並對檢舉內容經過調查後有相當程度之確信(如被告藏槍的具體處所、不定點出現之汽車旅館等節)，已有確切依據足以合理懷疑被告有本案犯嫌。

再者，警員乙○○將被告帶回警局後，再調監視器，即發現被告出旅館時，隨身帶1個黑色包包，並針對該黑色的包包內是否藏放另1把槍詢問被告，足見檢舉情資指「如果沒在車上，有時會將1把放在隨身所攜帶之包包」等情資，甚是具體、明確可供追查，且本件槍彈最終係在被告隨身攜帶之黑色的包包起獲相符，益證被告第2次帶同警員返回被逮捕地點(即臺北市○○區○○○路00○00號前，按：警員另得被告之同意，對其臺北市萬華區昆明街處所執行搜索無所獲，詳偵查卷第39至47頁)停放之小客車後座地板上取出黑色包包(內有扣案槍彈)等情，均與檢舉筆錄所載及檢舉照片所示內容相符，可見警員乙○○所掌握之情資甚是具體、明確，且與被告帶同警員返回車輛內起出黑色包包而查扣本案槍彈具有緊密之關聯，足認檢舉情資與被告持有本案槍彈之具體案件間，具備直接、明確及緊密關聯，即警員之檢舉情資已有「確切之根據得合理之可疑」，即被告為持有槍彈犯罪嫌疑人之程度者，已為職司犯罪調查之警員所「發覺」，而與刑法第62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所規定之「自首」要件不符。

⒋參酌被告於原審審理時亦自承：「(問：有殺傷力的槍枝，當初是如何交出來的？)當初我是從便利商店買東西走出來時被他們抓到的，當下他們盤查我車上的東西，要找出那把槍枝的來源，4、5個警察就進去我車上開始翻，翻到1支BB槍(按：如空氣槍)，我那支BB槍是放在車上椅子底下的小抽屜，他們當下把那支BB槍帶走，也將我帶回去新北市市刑大拘留室‥，然後剛才那位警員(按：指警員乙○○)一直跑下來跟我說，他調攝影機調到了，叫我也不用狡辯了，百分之百那個袋子裡面還有1把槍，就是人家舉報的那把槍，問我那個袋子在哪裡，我從頭到尾一直跟他說，那個手提袋是藍色的公事包，我放在車子的後座很明顯，警員手也有伸進去裡面摸，當下也沒摸出來，摸一些我的小東西和筆電等。

第二次，他跟我說一些刑法什麼的，我也聽不懂，他叫我跟他們再去現場第二趟，我站在那邊，他問袋子在哪裡，我說一直以來都在後座‥很大一個包包」、「‥剛才那個警員(按：指乙○○)從頭到尾都很堅持的說包包在哪裡，當下我又跟他說『算了，我一直都把包包丟在後座，那麼明顯你們都沒看到』，我把包包拿出來後，將那把改裝的手槍交出來給他」、「(問：第一次他們在搜車時，你發現他們沒有搜到有殺傷力之這把槍，你也沒有想要跟他們說，是否如此？)對。」

(見原審卷第189至190頁)，可見證人乙○○對於被告有另把槍枝藏放在從旅館帶出來的黑色包包裡，依憑現有客觀之證據已有相當合理依據，此情與被告本件持有有殺傷力槍彈案件，具備直接、明確及緊密之關聯性存在，已有確切之根據得以合理可疑被告有本件犯嫌，並非僅是單純的臆測或推論而已，至於被告於原審審理時稱警員只有問我包包在那裡，沒有問我是不是有另外一把槍等語(見原審卷第190頁)，然被告先前已供稱「‥剛才那位警員一直跑下來跟我說，他調攝影機調到了，叫我也不用狡辯了，百分之百那個袋子裡面還有1把槍，就是人家舉報的那把槍‥」相違，是被告辯稱：警員沒問他是否另有1把槍枝云云，與事證相違而不足取。

⒌另證人乙○○於原審已證稱：扣到的槍枝，就是檢舉照片其中的1把(見原審卷第185頁，詳前⒈所述)，再者檢舉照片所示槍枝照片，大都針對槍管拍攝或槍枝立面照片(持槍狀態)，其中編號1之(槍枝)檢舉照片與新北市政府警察局槍枝性能檢測報告表之編號4槍管照片所示圖像(見偵卷第68頁)相符可稽，尚難僅因被告稱「槍枝照片完全不一樣」云云(見本院卷第122頁)所可否定情資之具體、明確性。

是被告及辯護人此部分主張，洵非可取。

⒍綜上，被告本件縱於警員查問之下，帶同警員返回車上取出藏槍的黑色包包而查扣本案槍彈，然此係因承辦警員於查扣本案槍彈之前，已有「確切之根據得合理之可疑」被告非法持有槍彈之犯嫌，而與自首要件不符，自無從依據槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項或刑法第62條自首規定予以減刑。

(三)被告坦承非法持有如附表編號1、2所示之槍彈，並供稱：我有提供槍枝來源給新北刑大隊，我有供出槍枝來源之住址及交易地點，但我只知道綽號是「志偉」等語(見原審卷第98頁)。

惟查，本案因被告購買如附表編號1、2所示之槍彈時間不詳，監視器畫面業已遭覆蓋，且無其他相關通訊軟體對話紀錄截圖等資料，並未因被告之供述而查獲來源及去向等情，此有新北刑大隊112年4月12日新北警刑五字第1124459422號函存卷可查(見原審卷第109頁)，而與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免規定未合，亦無從依該規定減免其刑。

(四)辯護人另請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語，惟按刑法第59條於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用。

又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當(最高法院88年度台上字第4171號、第388號判決意旨可參)。

本件被告持有上開非制式手槍、子彈之行為，對社會治安造成潛在危險性，顯有危害社會秩序之虞，且被告於警詢時稱扣案槍彈都是我的，我是買來防身用的，因為我外面有仇家等語(見偵卷第17至18頁)，可見被告本案犯罪並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，是本案尚無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。

(五)原判決審酌被告本件所犯非法持有槍彈之犯行，造成社會治安危害甚鉅，實有不該，值得非難。

又審酌被告非法持有槍彈之時間長短、數量、動機等情節，再斟酌被告犯後始終坦承犯行，態度非差，並考量被告有侵占、毒品危害防制條例、竊盜、槍砲彈藥刀械管制條例、違反電信法、偽造文書、詐欺等前科，素行非佳。

並考量被告自述國小肄業(戶籍註記為國中肄業，本院卷第97頁)之智識程度、先前從事水電工作、需扶養中風之父親，又離婚、育有1男1女均未成年，目前由前妻照顧，經濟狀況不佳(見原審卷第191至192頁，本院卷第124頁)等一切情狀，量處有期徒刑5年1月，併科罰金3萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準等旨，顯已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，且屬低度量刑，並無違反公平、比例及罪刑相當原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

被告上訴及辯護意旨主張有上開自首減刑規定適用，並請求依刑法第59條酌減其刑等減刑事由，均非可採，是被告本件上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
本院112年度原上訴字第191號判決附表： 編 號 物品 數 量 備註 1 非制式手槍(含彈匣1個） 1把 槍枝管制編號：0000000000號，非制式手槍，為仿手槍製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用子彈，具殺傷力 2 非制式子彈 2顆 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣其中1顆試射，可擊發，具殺傷力，餘1顆 3 制式子彈 1顆 口徑9mm制式空包彈，不具金屬彈頭，不具殺傷力(非認定事實依據)