臺灣高等法院刑事-TPHM,112,原侵上訴,9,20240111,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度原侵上訴字第9號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇秀榮



選任辯護人 陳致宇律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院110年度原侵訴字第8號，中華民國112年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第12542號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣代號BS000-A109026（民國000年0月00日生，真實姓名年籍詳卷，以下稱A女）與代號BS000-A109027（民國000年0月00日生，真實姓名年籍詳卷，以下稱B女）姊妹父母離異，A、B女父母遂請託友人蘇秀榮自106年9月至108年5月間全日照顧B女，又於108年1月至3月間，再全日照顧A女，均同住於○○市○○區○○○路000巷00號蘇秀榮居處。

詎蘇秀榮明知A女、B女均係未滿14歲之少女，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，分別：㈠於106年9月至107年12月間某日，在蘇秀榮前開居處房間內，違反B女之意願，漠視B女用手推開、用腳踢等肢體抗拒，強行脫去B女的上衣、褲子，撫摸B女陰部，將陰莖插入B女陰道內，對B女為強制性交行為1次得逞。

㈡於108年1月至3月間某日，在蘇秀榮前開居處，趁A女、B女同在其女高○○房間內之機會：1.違反A女之意願，漠視A女用手推開、用腳踢等肢體抗拒，強行將A女的上衣、褲子褪去，撫摸A女陰部、將陰莖插入A女陰道內，對A女為強制性交行為1次得逞。

2.其後，另以強行脫去B女的上衣、褲子，漠視B女用手推開、用腳踢等肢體抗拒，違反B女意願，撫摸B女陰部、將陰莖插入B女陰道內，對B女為強制性交行為1次得逞。

嗣A女、B女之外祖母即代號BS000-A109026A（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）發覺有異，而報警循線查知上情。

二、案經A女、B女及C女訴由花蓮縣警察局婦幼警察隊報告臺灣花蓮地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款及第15條第3項分別定有明文。

又上開所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明文。

本件被告對A女及B女所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上揭規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予隱匿。

是本判決關於被害人、被害人之父、母、外祖母等人、就讀學校、地址，若予以揭露，可能查知被害人之真實身分，是均以代號記載或遮掩。

二、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第1項、第2項規定：「上訴得對於判決之一部為之。」

、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」

，查本件上訴人即被告蘇秀榮（下稱被告）言明僅對原判決有罪部分提起上訴，而檢察官則明示就有罪部分之量刑及無罪部分提起上訴，不及於不另為無罪之部分（見本院卷第91、384頁），且其等上訴理由中亦同上旨，有上訴書、刑事上訴理由狀在卷可參（見本院卷第35-36、41-45頁），是認檢察官僅就原判決有罪、及無罪諭知部分、被告只對原審之有罪部分提起上訴無訛。

依據前述說明，本院僅就原審判決有罪及無罪諭知之部分進行審理，至於原審判決不另為無罪之諭知（即原判決第17頁第29行至第18頁第28行）部分，則非本院審查範圍，合先敘明。

三、原審起訴範圍：提起公訴，應由檢察官以起訴書為之，且起訴書應記載犯罪事實；

法院不得就未經起訴之犯罪審判，固為刑事訴訟法第264條及第268條所明定。

亦即法院審判之範圍，應限於起訴書所載之犯罪事實，否則即有未受請求之事項予以判決之違法，刑事訴訟法第379條第12款可資參照。

然事實審法院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實未全然一致，倘不影響犯罪事實之同一性，法院仍應予審理。

而所謂事實之同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素，如人、事、時、地、物等是否相同，或侵害性行為之內容是否同一，作為判斷之基準。

若與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實或侵害性行為之內容相同，縱犯罪之部分態樣有異，或法律上應為如何之評價不同，仍不影響其事實之同一性(參見最高法院111年度台上字第2363號判決)。

又法院審判之對象係檢察官起訴之犯罪事實，檢察官於實行公訴時，在起訴犯罪事實同一性之範圍內，得補充更正犯罪事實及其所引應適用之法條，以期訴訟經濟之要求。

查：㈠本件檢察官起訴書所載之內容原為被告於106年9月至108年4月間，在上址住處，分別對A女及B女強制性交各5次。

嗣檢察官於112年3月28日原審審理時，補充更正犯罪事實為：被告於106年9月至108年4月間止，在其○○○路住處之房間內，以違反B女意願之方式，漠視B女用手推開，用腳踢等肢體抗拒，強行將B女的上衣、褲子脫掉，並撫摸B女陰部後，將手指插入B女生殖器內，以及將其陰莖插入B女陰道內，對B女為強制性交行為1次得逞；

又於106年9月起至108年4月間止，在被告○○○路住處不詳房間內，以違反B女意願之方式，漠視B女用手推開，用腳踢等肢體抗拒，強行將B女的上衣、褲子脫掉，並撫摸B女陰部後，將手指插入B女生殖器內，以及將其陰莖插入B女陰道內，對B女為強制性交行為1次得逞；

再於107年12月至108年4月間止，在被告女兒高○○之房間內，以違反B女及A女意願之方式，漠視A女及B女之肢體抗拒，強行撫摸B女、A女陰部後，將手指插入B女生及A女陰道內，再將其陰莖插入B女及A女之陰道內，對A女及B女為強制性交行為各1次得逞等情（見原侵訴字卷二第100-101頁）。

㈡相較於起訴書所載之犯罪事實，檢察官就被告對A女及B女為性侵害行為之時間、次數，僅部分特定(共4次)，其餘未提及之部分（共6次）等情，因檢察官並未依刑事訴訟法第269條第2項規定，提出敘明理由之撤回起訴書，應不生撤回起訴之效力，是其訴訟繫屬並未消滅，本院仍應裁判，合先敘明。

四、證據能力㈠A女、B女、C女警詢之證述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。

該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。

又該條所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，應係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

而證人A女、B女、C女於司法警察前之陳述內容，已經完整呈現於原審審理時於法官前具結證詞，故非為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，不合乎傳聞法則例外之要件，無證據能力。

㈡A女、B女於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

再者，依司法院大法官釋字第582號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159條第1項之規定來認定得否作為證據。

參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5、第206條等規定，或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力，則依同法第159條之1第2項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。

經查，A女、B女於本案檢察官面前之證述筆錄（A女、B女於偵訊時均未滿16歲，依據刑事訴訟法第186條第1項第1款無庸具結），未見有何不法取證之情事，無何顯有不可信之情況，依上開規定，A女、B女於本案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，均得作為本案證據使用。

被告其辯護人雖認A女、B女於本案偵查時之陳述內容，均為傳聞證據云云，惟被告與辯護人均未提及本案及前案偵查時，檢察官在訊問時有不法取供之情形，也未釋明證人上開陳述有何顯不可信之情況，僅指該項證據為傳聞證據，忽略前開例外規定，已有誤會，又A女、B女於原審審理中作證，已賦予被告及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利，被告及其辯護人所指，尚非可採。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。

本判決下列所引除上述之供述證據外，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且於積極表示同意引用為證據（見本院卷第93-95、393-394頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

㈣其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

㈤至其餘辯護人爭執證據能力之證據資料，本院並未引為認定本件犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告固坦承於前揭時地曾與B女同住，但矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我會罵B女偷東西，可能是C女叫B女陷害我的，且A女只有來過我家一次，也沒有A女、B女同時住在我家的情形，A女、B女講的內容不一樣，兩人講的話不可採云云。

經查：㈠B女於前揭時地居住被告○○○路居處等事實，除為被告坦承不諱外，且經B女、C女證述明確（見偵字卷第53-81頁、他字卷第53-61頁），並有花蓮縣政府社會處保護性個案知會單（見他字卷第5-9頁)、○○國民小學學生輔導資料紀錄表、桃園市政府社會局個案會總報告摘要、花蓮家暴中心第2類兒童少年保護案件調查報告（見原侵訴字卷一第109-111、153-157、217-248頁)等資料在卷可參，足認該部分事實為真。

㈡就事實欄一㈠部分（對B女強制性交）1.B女於偵訊時證稱：被告是趁他老婆不在的時候摸我，他弄我的時候我有推開他、也有用腳踢他肚子，但他還是繼續欺負我等語；

於審理時證稱：有一次被告太太和高○○都去教會的時候，家裡沒有其他的人，我因為很怕就去被告房間和他一起睡，我看他玩遊戲，然後我跟他說我想看影片，他就給我看一個女生脫光衣服，看完影片後，他把我的褲子和內褲脫掉然後用他的重要部位去用我的重要部位，當時覺得很痛。

這是第一次他對我做這樣的事情，當時A女還沒有跟我一起住被告家等語（見原侵訴字卷二卷第19-68頁)。

衡諸B女於本件事發時、證述時均僅為就讀國小低年級之幼童，但仍能就當時僅有B女一人在場、地點在被告房間、行為前被告曾播放色情影片供其觀覽等細節，均為清楚明確之證述，依其年齡、智力及對性行為之理解程度，應相當有限，倘非親身經歷，自難詳述上開具體之被害情節，故其所證，難認虛妄。

2.另甲 （即A女、B女之母，姓名年籍資料詳卷）證稱：星期日被告家人會去參加教會活動，活動結束後，被告女兒會出去，被告會跟小孩子在家裡獨處，有一次我接到B女的電話，我有問B女跟誰在家，她說跟被告在家而已，我說阿嬤他們呢，她說阿嬤他們出去了等語（見原侵訴字卷一第161-198頁），核與B女證述被告妻女參與教會活動時，被告確有跟B女單獨在家的機會，確可採信。

㈢事實欄一㈡（A女、B女先後遭強制性交）部分1.A女①於偵訊時證稱：B女先去被告家，然後再換我去，我那時讀大班，被告會亂摸我們身體，我覺得身體怪怪的，就不舒服。

被告在他女兒房間裡摸我尿尿的地方，他當時在我左邊，我和B女在睡覺，我跟B女說被告一直摸我，我會覺得痛，B女就看到被告在用手弄我BB，弄完我就弄B女，我有看到他在弄B女，她有叫我，當時房裡是暗的，後來我有起來開燈，因為我想嚇被告，他有嚇一跳就停下來。

這次有打電話給警察，我看B女拿電話，問她要打給誰，她說要打給警察，但警察一直掛斷電話，我沒有跟警察講到電話，一直在旁邊聽，我忘記B女跟警察講什麼等語（見他字卷第63-71頁)，②於審理時證稱：我和B女在高○○房間的時候，被告走進來，脫掉衣服，然後弄我跟B女，不記得當時是白天還是晚上，也不記得我們本來在做什麼。

他用他的重要部位弄B女的重要部位，還有我的重要部位，不記得他先弄誰了，重要部位就是雞雞和BB，他用雞雞弄我的BB時，BB會痛，也有用手弄我的BB，也會痛。

被告弄我的時候覺得很生氣，我覺得他這樣弄我有點不舒服，然後我們推開他的時候他又再用一次，我就很生氣，B女就去報警，我就搶過手機把事情跟警察講，然後警察就罵我們髒話把電話掛掉，我就跟B女把被告推開，他就一直用，我們就很生氣。

我沒有看過被告用手去弄B女的重要部位，只有看過被告用他的身體壓在B女的身上等語（見原侵訴字卷二第48至68頁)。

2.B女①於偵訊時證稱：我和A女本來在高○○的房間睡覺，被告就開門進來，A女就問我被告為什麼要進來，我回A女被告可能要進來拿衣服，A女又問我為何被告脫光衣服，我回答可能是要去洗澡，後來A女就跟我說被告用他尿尿的地方弄A女BB，他弄完A女後就弄我然後我就推他，但他繼續用，之後我就跟警察講，警察不相信就掛掉了，然後我們又打了一次電話給警察，警察說幹嘛啦，我說被告弄我們的BB，警察說然後勒，我就說我講完了，接著A女把電話拿過去跟警察說被告弄我的BB，後來A女跟我說警察罵他白痴。

被告在弄A女的時候A女有推開他，我有聽到蹦的聲音，就是被告撞到鐵的聲音，A女應該是很大力的踢，A女說被告脫她的上衣或褲子。

他也把我的褲子和內褲脫到地上，後來是我們自己把衣服褲子穿回去等語（見他字卷第53-61頁），②於審理時證稱：有一次是A女來一起住，A女也在房間裡面的時候，忘記是先弄我還是弄A女，A女當時有跟我說被告「在用他尿尿的地方用我下面」，被告也是用尿尿的地方放進我的重要部位，進去的時候會痛，但不記得放進去多久，那次之後有報警，但警察說不要亂講話等語（見原侵訴字卷二第22-48頁）。

3.綜核A女、B女於偵訊、審理時所述之事發地點及經過大致相符，不僅均證稱彼此親睹被告以陰莖接觸自己及對方下體，亦均清楚證稱事發地點在高○○房間，而於事件中A女、B女曾試圖報警求助未果等情均為一致，若非A女及B女親身經歷且印象深刻，殊難想像其等可詳盡描述上揭明顯逸脫其等心智年齡及生活經驗之特殊事實。

至A女及B女證述部分細節前後或彼此略有不一部分，考量2人年紀尚幼，及遭受性侵害後所引起之反應，本難期待其等於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，且被害人亦可能為避免再次受傷而不願回想過去之被害經驗，故其就被害細節之記憶已因時間經過而逐漸淡忘，致發生前後所述未盡一致之情形，尚非違反事理之常，自不能以被害人就被害過程之細節前後陳述不一，遽認其證述係屬虛偽。

證人A女及B女就被告性侵行為之過程及方式等主要事實及基本情節，前後證述大致相符，又無重大瑕疵可指，就非性交行為之其餘細節，縱有所不一，實無損於A女、B女2人指述之可信性。

㈣A女、B女證述之其他補強證據1.B女於109年2月15日經臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院醫師檢查，顯示：B女陰部兩側大陰唇部分都泛紅，在右側小陰唇內側，處女膜旁邊有一個小潰瘍，約5毫米大小，檢查時，因B女用力夾，所以處女膜緊縮，不易判斷，下方處女膜似乎有皺摺等情，有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見原侵訴字卷一第395-399頁）在卷可稽，而以B女驗傷時間並非於遭受被告侵害之數小時或數日內檢驗，且於事發時B女年僅6歲至8歲，因有較好之修復能力，及驗傷時夾緊陰道，而使醫生無法明確診斷出撕裂傷痕，但其陰部既有上揭損傷，又非一般稚齡學童正常生活下所易造成，仍堪認與證人B女指證遭被告以陰莖插入陰道之性侵害情節並不相違，足資為B女證述之補強證據。

2.除B女於109年2月15日在臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院檢查結果業如前述外，A女亦於109年2月15日在臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院醫師檢查，結果：處女膜在9點鐘方向有紅色裂傷疤痕，陰道開口約5毫米乘上8毫米大小，比一般的幼兒似乎寬大等情，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(見原侵訴字卷一第387-389頁)在卷可稽。

於案發時，A女、B女均為未受性教育之幼童，心思單純，智識經歷亦甚淺薄，實難想像2人會刻意同時造成上開傷勢，再設詞以符傷勢內容，冀圖誣陷被告。

3.A女及B女於揭露本案時之情緒反應⑴C女證稱：109年大概2月7、8日的時候到桃園找胡○○將A女接回花蓮，同車的還有B女和一個朋友。

在回花蓮的路上，聽到和B女聊天的內容，A女在後座碎碎唸，我聽到後覺得有點不對勁，B女說被告有打她，欺負她，我看到她的腳傷後就問她被告還做了什麼，她有些猶豫，我叫A女不要怕，我會幫妳處理，我打被告，B女一開始不敢講，是A女先講，後來才把全部的事情講出來。

她們講的都一樣，都是被被告摸生殖器，我有問她們說被告尿尿的地方有沒有碰她們的BB，她們說有，而且當時姊妹都有反常的行為，例如在樓上拿衣服準備洗澡時，B女會叫A女把衣服脫掉好像是在摸擬他們被性侵時的動作，她們告訴我這些事時會緊張、會怕，比較激動的時候會不敢講，尤其是A女的反應比較明顯，她們的情緒是恐慌、不穩，當時她們想講又不敢講，B女說被告說不能講，她們這樣被欺負的時候不能講，我剛帶回來的時候，她就比較封閉，不大愛說話，因為她以前是比較開朗、愛玩、活潑的，但自從帶回來之後就不對勁，靠近她時會恐懼、害怕，這種狀況大概持續半年，後來才有慢慢改善，B女也是差不多，只是比較好一點，我就跟A女、B女說不用擔心，這件事情如果能忘的話，就儘量忘記以前那種痛苦的日子，小孩的心理狀況不好，都一直哭，尤其是B女，一直抱著我說「阿嬤，怎麼辦」「我好髒」。

我帶她們去驗傷時，醫生說A女的情況比較嚴重，因為她還很小的時候陰道就被傷害到等語（見原侵訴字卷二第102-148頁)。

⑵甲 證稱：A女是在到108年2月16日或3月間，當時看到A女身上有些傷痕，她說是被告打的所以就把A女帶回來自己照顧，同年3月10日把A女託給胡○○照顧，她照顧一段時間，在109年2月6日，我和我媽媽帶著B女跟一個朋友開車去接A女，她們見面時就把這個案情講出來，我們才知道。

我照顧A女的這段時間，她沒有說過性侵的事，只是有點反常，一直跟我說要把姊姊帶走，不然就是說去看姊姊，沒有多久因為我工作關係，我就送她去胡○○那邊，委託她暫時幫我顧。

這些期間姊姊有時會偷偷打電話給我，我覺得很奇怪，感覺她都不能用手機，連星期六、日我打電話給她的時候，都有點被限制，她都會說媽媽好了，我不要講了，等一下被告會罵我，B女和A女當時都會用手機，她們會偷打電話，她們曾經有跟我說她們有報警，可是警察接到的時候，她們很緊張就掛斷了，她們說想要找媽媽，就打電話報警。

當時因為監護權不在我這邊，也有工作的狀況，所以沒辦法帶走。

後面我有去跟我先生吵要帶走這些孩子（見原侵訴字卷一第161-198頁）。

⑶由C女、甲 證述內容，可知本案揭露之過程，係A女及B女在論及2人久別重逢後，在C女及甲 都在車上時，聊到在別人家生活的過程中，方吐露此事，與遭受性侵害之被害人通常僅會選擇向較為親近、信任之人訴說之經驗法則相符，且A女及B女向C女及甲 告知事發經過時，均有緊張、害怕需歷經數次或親人耐心引導之情況下，方能分次將此事完整陳述等情，堪認與性侵害案件之被害人在揭露自身遇害過程常見之情緒反應相當。

而於事發後，A女變得比較封閉，不大愛說話，不似以往活潑，且在他人靠近時會出現恐懼、害怕等情形；

而B女則有羞愧感，並時常哭泣等情狀，均為性侵害被害人於事發後常見之情緒反應及對外表現。

4.是上開已足以補強B女指證遭被告強制性交2次，A女指證遭被告強制性交1次之情節均為可信，自可憑採。

㈤至被告辯稱：A女未曾在○○○路居處過夜云云，並舉高○○及A女、B女之父證述為佐。

然：1.被告雖先稱：A女僅來過我家一次，因為她會自殘，所以馬上就叫她媽媽帶走云云，嗣又改稱：當時A女沒有在其住處過夜，都是由A女之父來回接送，之後A女送給胡○○照顧並住在她家云云。

前後所辯不同，已有疑義。

2.A女證稱：念幼稚園大班時在被告家住，當時念Hello Kitty班，B女先去，再換我去，會在被告家過夜，媽媽不會接我回家住，當時與B女一同睡在高○○的房間，之後到胡○○家等語（見偵字卷第23-41頁、原侵訴字卷二第19-68頁）。

B女則證稱：我最先住被告家，後來是三妹（即A女），弟弟是最後來的，我不記得三妹在被告家住多久，但有在被告家過夜等語（見原侵訴字卷第19-68頁）。

A女住宿於被告上址住處時，雖僅為幼稚園大班之幼童，但在歷經數年之後，仍為前後一致之陳述，而B女不僅能清楚說明A女曾在被告住處過夜之情，亦可特定其等手足間接受被告全日照顧之先後順序，倘其等所證內容不實，衡以事發距今已約4、5年有餘，其等目前僅為國小在學學生，依其等智識能力，彼此或前後陳述應會有歧異之處，但2人就此部分事實，始終為一致之證述，堪認其等上開所證之憑信性應無疑問。

3.甲 證稱：107年間我和A女、B女之父在鬧離婚，我在離婚之前都有託被告他們幫我照顧我4個小孩子，因為我要上班，所以有請他們幫忙接送小孩子，那時A女沒有住在那邊，但因為我要加班，所以會待到晚上8至9點，我下班再把小孩接回去，107年12月還沒有全天住，但時間會待的比較久，如果是星期六、日的話，他們就會待在那邊，晚上會回家睡覺。

實際上託被告全日照顧A女的時間點好像是108年1月、2月前後，有將小孩送回去花蓮由外婆照顧，後來因為我前夫無法支付錢給外婆，所以過年前前夫跟被告講好去花蓮把4個小孩接走交給被告照顧，一直到4月中、3月底時，我去大園租房子，因為A女當時一直哭，說不要在被告那邊，那時我看到她受傷的痕跡，所以我就把A女先帶回去自己照顧一段時間，1個月後因為找不到保母，就由被告介紹胡○○幫忙照顧A女，後來看A女在那邊生活的還不錯，前幾年我把A女帶回來由我照顧。

社工的工作摘要所載108年2月26日社工紀錄所載A女由我照顧，B女和哥哥是託被告照顧等內容有誤，當時應該都在被告那裡了等語（見原侵訴字卷一第172-198頁）。

C女證稱：甲 離婚後老二、老三、老四來我這邊，但A女、B女之生父只有第一個月有付生活費，後來就沒付，在過年前，A女、B女生父、被告、還有一個年輕人說要帶這3個小孩回桃園等語（見原侵訴字卷二第162-182頁）。

足認甲 不僅將B女交由被告全日照顧，亦曾將A女及其他子女一同交由被告全日照顧，就其等交由被告全日照顧之先後順序，亦與B女上開證述內容，若合符節，益徵A女所述曾住宿於被告○○○路住處之證述為可採。

4.B女就讀國小之學生輔導資料紀錄表於108年1月2日之家訪紀錄中載明：「父母離婚，監護權在父親那，5個小孩中3個送回花蓮，僅留2個在大園託人24小時照顧」（見原侵訴字卷一第109-111頁）。

5.綜上，B女在父母於107年12月7日離婚前，已獨自住於被告住處，其後A女於000年0月間開始住在被告○○○路居處，嗣於108年農曆年間，A女與另2名手足返回花蓮與C女同住，約1個月後，A女與其他2位手足返回桃園，A女至被告居處與B女及被告家人同住，直至108年3月間，A女至胡○○家中居住至109年4月間某日等情，應堪認定。

6.至高○○、高○○固證稱：A女僅住過一、二天，如有過夜也是跟我睡，後來A女就由胡○○照顧等語。

然考量被告為高○○之父、高○○之夫，其所證內容，難免有迴護之嫌，而高○○、高○○所證內容已可知A女確實曾經有在被告居處過夜之事實，已與被告上揭所辯不符，其憑信性自非無疑。

7.另A女、B女之父固證稱：B女在我和甲 吵架時、離婚前就住在被告家，B女住在被告家時，我2、3天會去探望一次，沒有看過A女在被告家住云云。

然其亦證稱：我與甲 生了4個小孩，他們的生日我都不清楚，也不清楚B女現在的名字，我不確定離婚的時間，但離婚後小孩都歸媽媽，還沒離婚的時候甲 就帶著小孩子離開，只有留下B女，我也不記得是哪一年，B女和老三、老四就被岳母接走，我不知道他們後來有沒有回來桃園，在離婚之後，我就不知道小孩是如何照顧的等語（見侵訴字卷二第123-129頁），可認其僅於與甲 離婚前曾前往被告處探視B女，且探視之頻率、時間均不確定，而對於其餘子女，僅知渠等曾與C女同住於花蓮，甲 離婚後就不知渠等之生活情況，是其於107年12月7日與甲 離婚前至上址探視B女時，未見A女同住該處，與前開認定並無不符，但無法據此即推認其後A女未曾與被告同住於○○○路居處。

況由A女、B女之父所述內容可知，其不僅對於子女之生活狀況不甚了解，子女之出生年月日亦無法清楚回答，顯見其與子女關係疏離，而其證稱離婚後之子女監護權係歸證人甲 云云，更與甲 所證內容及B女之國小輔導紀錄所載不符，益徵其除確認B女曾住於被告○○○路住處外，並未掌握其他子女之生活情況，自難以其證述為有利被告之認定。

8.至B女繪製現場圖（見他字卷第215-217頁）、A女繪製現場圖（見他字卷第129頁）二者繪製內容不同，均與被告住處擺設不符甚且A女更僅畫出有3張床、兩個窗戶、一個樓梯，並無任何擺置乙節，因被告就B女長期居住該處乙節，並無爭執，則B女就現場擺設未能正確繪圖，其不一致並無意義。

而參酌A女繪製時間為109年2月21日，A女該時年僅6歲，其居住於被告處時更僅4歲，實難苛求A女能正確畫出被告居處之布置全貌。

是被告欲以此佐證未曾與A女同居一處云云，顯不可採。

㈥被告另辯稱：被告未曾與A女或B女有單獨在一起之情形云云，並舉高○○之證述為佐，高○○更證稱：被告都跟我在一起，被告請假都是有事出去辦事等語。

惟高○○業已證稱：我一般含加班，是從早上7時上班到晚上8時30分，我回家時被告、B女都已經回到家了，我並沒有每天24小時都與被告在一起等語（見本院卷第391、389頁），是高○○並非一天24小時均與被告同在、且上班時間佔據大部分，被告尚有請假、僅單獨一人在家之時間，實難認高○○之證述得為有利於被告之認定。

㈦至辯護人聲請：1.就被告為測謊鑑定（見原侵訴字卷一第78、89-90頁），惟測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機。

測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，判斷受測者有無說謊。

然人之生理反應受外在影響之因素甚多，諸如疾病、高度冷靜之自我抑制、激憤情緒、受測以外其他事件之影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性。

是縱使今日測謊技術要求對受測者於施測前、後均須進行會談，以避免其他因素干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此完全除去，故生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係（最高法院105年度台上字第2132號判決意旨參照）。

準此，測謊鑑定之結果，縱其過程符合正當法律程序保障而非無證據能力，其證據價值與指紋、DNA鑑定等科學證據，顯無法等量齊觀。

本院已憑卷內事證認定被告之犯行如上，而測謊鑑定結果之證明力既有上述不明之處，自無囑託測謊鑑定之必要，併此指明。

2.聲請傳喚證人彭○○、高○○，以證明被告未曾與A女、B女獨處，甚至A女未曾於○○○路住過等情。

惟高○○業已證稱：A女曾至○○○路居住，與B女、高○○同住一間等情，且就彭○○、高○○之情形，亦無可能每日24小時與被告同處，實難證明被告確實之動向，其待證事實更與高○○相同，而本件事證已臻明確，認無再行傳喚之必要。

㈧綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯不足採，犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，均係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制性交罪（共3罪）。

㈡被告於著手強制性交行為前，各有以手撫摸A女及B女陰部之猥褻行為，應係強制性交之前階段行為，為強制性交行為所吸收，均不另論以強制猥褻罪。

㈢被告先後對B女所犯2次強制性交罪、對A女所犯1次強制性交罪，犯意各別，行為互殊，犯罪時間亦不同，應予分論併罰。

㈣刑法第222條第1項第2款之規定，對於未滿14歲之男女為強制性交，既已特別規定以被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。

參、駁回上訴之理由

一、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案犯行期間，被害人為年僅4歲至7歲之幼童，其心智及生理發展均尚未成熟，竟利用照護之機會為本案強制性交之行為，對於年幼之A女、B女造成生理、心理上難以抹滅之傷害及成長陰影，對渠等之身心正常發展有嚴重之影響，所為惡性非輕。

且案發後不僅始終否認犯行，砌詞狡辯，甚至責怪A女及B女難以管教，難認有絲毫悔悟之心，犯後態度惡劣，並參酌A女、B女、C女及甲 陳稱：希望法院對被告從重量刑之意見（見原侵訴字卷第245頁），復審酌被告之智識程度、經濟條件等生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別三罪各量處有期徒刑9年6月，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨否認此部分犯行，猶執前詞指摘原判決關於此部分有所不當，業經本院逐一論駁如前，又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，而無被告所指之違誤，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

三、檢察官上訴意旨以：A女、B女僅為4歲至7歲之幼童，被告竟利用照護之機會而為本案犯行，對渠等之身心正常發展有難以估量之影響，所為惡性非輕，相較於原審判決對被告所處之刑度，比例上恐有失均衡。

又被告迄今尚未達成和解，亦未有何其他具體顯現悔意之表示，足徵被告犯後態度非佳，是依原審判決量處之刑度，實有量刑過輕而難收矯正之情事，不符比例及公平原則等語。

惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而被告此部分之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。

從而，檢察官此部分上訴仍爭執量刑，為無理由，亦應予駁回。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：

一、起訴書記載略以：被告明知A女與B女均係未滿14歲之少女，性觀念未臻成熟，竟基於加重強制性交之犯意，於106年9月間起至108年4月間止，在桃園市○○區○○○路000巷00號住處房間內，分別對A女與B女為下列犯行：(一)以違反A女意願之方式，漠視A女用手推開、用腳踢等肢體抗拒，強行將A女的上衣、褲子脫掉，並撫摸A女陰部後，將手指插入A女生殖器內，以及將其陰莖插入A女陰道內，對A女為強制性交行為5次得逞。

(二)以違反B女意願之方式，漠視B女用手推開、用腳踢等肢體抗拒，強行將B女的上衣、褲子脫掉，撫摸B女陰部後，將手指插入B女生殖器內，以及將其陰莖插入B女陰道內，對B女為強制性交行為5次得逞。

嗣A女與B女之外祖母即代號BS000-A109026A(真實姓名年籍詳卷，下稱C女)發覺有異報警究辦，始逐步查悉上情。

二、嗣檢察官於審理時，就起被告犯行補充更正略以：(一)於106年9月間起至108年4月間止，被告○○○路住處之房間內，以違反B女意願之方式，漠視B女 用手推開，用腳踢等肢體抗拒，強行將B女的上衣、褲子脫掉，並撫摸B女陰部後，將手指插入B女陰道内，以及將其陰莖插入B女陰道内，對B女為強制性交行為1次得逞。

(二)被告於106年9月間起至108年4月間止，在○○○路住處之不詳房間内，以違反B女意願之方式，漠視B女用手推開，用腳踢等肢體抗拒，強行將B女的上衣、褲子脫掉，並撫摸B女陰部後，將手指插入B女生殖器内，以及將其陰莖插入B女陰道内，對B女為強制性交行為1次得逞。

(三)被告於107年12月間起至108年4月間止，在○○○路住處之被告女兒高○○之房間内，以違反B女及A女意願之方式，漠視B女及A女之肢體抗拒，強行撫摸B女、A女之陰部後將手指插入B女及A女陰道内，再將其陰莖插入B女及A女陰道内，對B女、A女為強制性交行為各1次得逞。

嗣B女與A女之外祖母即C女察覺有異報警究辦，始逐步查悉上情。

因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

參、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，除前已為本院認定有罪之犯罪事實部分外，其餘均係以證人即告訴人A女、B女、C女分別於警詢及偵查中之指證、證人甲 於之證述、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書2份、A女手繪現場圖2張等為其論據。

肆、經查：

一、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例）；

又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號判例）。

質言之，告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎。

而所謂無瑕疵，係指上開不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言（最高法院103年度台上字第3833號判決意旨參照）。

準此，本案告訴人之指證，是否前後一致，並與事理相符，無可指摘，始可以前開證據作為其指訴之佐證，否則如若告訴人原先之指訴原已矛盾、不合事理，縱使有前揭客觀證據足可參照，亦不足以認定被告確有為公訴意旨所指之犯罪行為。

二、就B女之證言：①於警詢中證稱：我看過被告用尿尿的地方放進A女的BB裡面很多次，有20次，還有用手摸，時間都不記得，還有在被告的房間裡面，我在睡覺時用手亂摸我的BB，有5次，其他4次我忘記了等語（見他字卷第25-29頁），②於偵訊時證稱：被告用他的鳥鳥弄我和妹妹的BB，印象中是5次，每一次都不一樣，沒有辦法講出每一次的經過，他亂摸我們，都是他老婆不在的時候，印象最深刻的就是被告亂摸我們的BB等語（見他字卷第53-59頁），嗣③於審理時證稱：我現在只記得教練被告對我做了很多次，但是次數、時間、方式都不記得了。

警詢時說5次，只是想表達很多次，但幾次已經不記得了，也不記得被告有無在高○○的房間裡弄我；

我忘記跟A女都在場被被告弄的次數，也不記得被告是先弄誰，只記得有這事；

被告尿尿的地方有進去我的陰道，但不記得放進去多久，進去的時候會痛等語。

而A女①於偵訊時證稱：被告在他女兒房間裡摸我尿尿的地方，他當時在我左邊，有和姊姊在睡覺，我跟姊姊說被告一直摸我，姊姊就看到被告在用手弄我BB，會覺得痛，弄完我就弄姊姊等語；

嗣②於審理時證稱：被告用他的雞雞弄我跟姊姊的重要部位很多次，不記得第一次的情形，只記得很多次，也不記得是否我單獨被被告弄還是B女也在場，有一次B女有報警，但報警之後被告還有沒有弄我們，我不記得了，也不記得被告有沒有在他房間裡用他的重要部位弄我和B女等語。

是A女、B女之證述就本件經認定有罪部分之事實外，其餘次數部分均有嚴重瑕疵無法特定該7次行為之時間、地點、方式及經過。

三、又按告訴人在本質上雖屬於證人，然與一般證人不同，其與被告常處於對立之立場（即學理上所稱「敵性證人」），其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，其證詞之憑信性自較一般無利害關係之證人薄弱。

故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證或陳述均無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他相關證據，以查明其陳述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證及陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，故該必要之補強證據，須與待證之犯罪事實具有相當關聯性，在客觀上能增強告訴人證詞之憑信性，且足以擔保其指證之真實性，始足當之。

然以上開A女、B女之證述並未具體指明被告於何時或以如何之頻率為行為，又無其他之特徵可供查明，實難以互相補強。

四、總此，可見A女、B女指述被告此部分對其性交云云，尚屬有疑，除有被害人單一之指述外，卷存其他事證尚難適宜作為被告此部分對於A女、B女性交之補強證據，已如前述，又查無其他補強證據足以擔保其真實性，自難據此而為不利被告之事實認定。

伍、綜上所述，此部分事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。

此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指除本院認定有罪之外之7次對未滿14歲之人犯強制性交犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

陸、駁回上訴之理由檢察官提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，仍不足以使本院對於被告產生此部分有罪之確信。

本院認原審所為被告此部分無罪之判決，並無不當，檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官林暐勛提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，被告不得上訴。
檢察官就本院維持一審無罪判決部分提起上訴，以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。