臺灣高等法院刑事-TPHM,112,抗,1564,20231031,1

臺灣高等法院刑事裁定
112年度抗字第1564號
抗 告 人
即 被 告 王坤樟



上列抗告人即被告因聲請法官迴避案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國112年7月31日裁定（111年度聲字第853號、第946號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即被告王坤樟（下稱被告）因妨害公務案件，經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以111年度偵字第2544號案件偵查後提起公訴，由原審法院以111年度訴字第317號審理中，受命法官呂美玲法官先去函基隆市警察局第四分局東光派出所，詢問有關被告被訴損壞公務員職務上掌管物品（警用機車）之損壞情形，並請提供相關照片、維修單等文書證據，被告則自行於民國111年10月5日及6日，提出與本件聲請法官迴避狀內容雷同之刑事聲請調查證據狀各1份，指稱起訴檢察官陳淑玲（111年度偵字第2544號），及對其提告之對造予以不起訴之檢察官吳美文（111年度偵字第8246號、第8247號）、陳淑玲（111年度偵字第3157號）違法濫權、剪裁局部影音證據以構陷被告入罪，且證據在呂美玲法官之保管下關鍵詞語消失不見、2片光碟變成1片，足認呂美玲法官有偏頗之虞。

又呂美玲法官原定000年00月00日下午2時50分通知當事人到庭進行準備程序，惟被告以未收受起訴書為由，電告書記官表示拒絕到庭，經受命法官另定111年11月22日上午11時40分續行準備程序，於送達傳票內檢附本案起訴書1份並告知被告可預納費用請求交付卷證影本（或電子卷證），已將當事人之訴訟「閱知權」曉諭明確，訴訟程序之進行及受命法官所為之訴訟指揮，合於刑事訴訟法關於準備程序之相關規定，未見有何違法或偏頗之情，被告未能舉出本案受命法官有何刑事訴訟法第17條所定應自行迴避而不迴避之情形，或有該條以外情形，足認執行職務有偏頗之虞等聲請迴避之具體原因，並為必要之釋明，而駁回被告之聲請。

二、抗告理由略以：基隆地檢署檢察官陳淑玲起訴被告妨害公務之內容，分別載明於111年度偵字第3157號不起訴處分書與原審法院111年度訴字第317號審判之111年度偵字第2544號起訴書中，同一案件所載理由不同，前者為檢察官陳淑玲違法濫權、無中生有、捏造事實、構陷被告，如指稱被告對犯行坦承不諱，後者則違背刑事訴訟法與檢察機關辦刑事訴訟案件應行注意事項等有關保護被告權益之規定，如違背客觀性義務、對有利被告並經請求調查事項一概不查等。

依刑事訴訟法第100條之1規定及最高法院97年度台上字第3430號判決要旨，可知法官、檢察官、司法警察官或司法警察於偵辦案件，在運用科學器材採證方法上，不論採錄音或錄影須全程同步，否則將排除其證據能力，以建立公信力，擔保程序合法正當及符合真實。

詎陳淑玲檢察官違背前述規定，於111年5月6日偵查庭置有利於被告之連續全程影音證據不顧，僅剪裁局部作為證據，藐視法律規定，其涉違法捏造不實證據並竄改起訴書內容，起訴有情節重大之瑕疵，嚴重違背正當法律程序正義，而呂美玲法官於案件繫屬法院後，竟任由檢察官陳淑玲恣意竄改，院檢不分，侵害被告訴訟權甚鉅，法官呂美玲執行職務有偏頗之虞，被告聲請其迴避，原審竟以不當之情緒化措辭「執拗」、「自利」、「扭曲」等詞批判主張權利之被告，而駁回被告之聲請，令身為法律人及食國家俸祿之公務員汗顏，爰依法提起抗告。

三、按刑事訴訟法第17條、笫18條之規定，當事人聲請法官迴避，以法官有自行迴避之情形而不自行迴避，或有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞之情形為限。

所謂偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言。

亦即以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。

且法院本其訴訟指揮之職權行使，對於當事人之主張、聲請，在無礙事實認定及法律適用之前提下，本得審酌相關請求而為訴訟之進行，故當事人不得僅憑該訴訟指揮有利、不利之情形，主張將受不公平裁判，進而主張法院有偏頗之虞，聲請法官迴避（最高法院111年度台抗字第737號、109年度台抗字第1610號、108年度台聲字第198號裁定意旨參照）。

又公民與政治權利國際公約第32號一般意見書第21點亦指出：無私（無偏頗）之規定涉及兩方面，一為法官判決不得受其個人傾向或偏見之影響，不可對其審判案件存有成見，也不得為當事人一方的利益而損及另一方當事人，另方面為法院由合情理的人來看，也必須是無私的。

此與文義上有偏頗之虞的範圍，包含法官主觀有事實上的偏頗，或外觀上存有法官偏頗之虞兩個意涵內容相同。

另因法官推定為公正，故本案審查所應審酌的事項，為聲請人所舉之事證（即具體事實、客觀之原因）、相關卷證資料、被告公正審判權之保障、能否期待法官為公正審判（含被告藉由聲請迴避導致法官心證偏袒被告）、被告有無藉此濫用訴訟權達到挑選法官（judge shopping）之目的、有無藉此拖延訴訟等均是。

四、經查：

(一)關於抗告理由所稱受命法官未調查起訴書遭竄改、檢察官濫行追訴部分基隆地檢署檢察官111年度偵字第3157號就被告所為之不起訴處分書，係針對林文祺提告其騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，遭被告基於強制犯意，挪移至牆邊，且見林文祺站立在被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前方，仍執意向前行駛，妨害林文祺行使停放車輛之權利，嗣經陳淑玲檢察官調查後，以被告於上開挪移機車或停放汽車之過程中，並未有以實力不法加諸或實施有形物理利妨害林文祺之行為，而為被告不起訴處分。

而基隆地檢署檢察官111年度偵字第2544號之起訴事實，係被告以上開汽車碰撞警車及迫使警員離開之妨害公務與損壞公務員職務上掌管物品罪嫌，與前述不起訴處分書所載兩案之案由、被害法益、不起訴或起訴理由、所憑之證據均不相同，尚難以檢察官依憑卷內證據調查之結果就該二案分別為不起訴處分、起訴之處理，即遽認起訴書係遭惡意竄改刪除或檢察官濫權起訴。

縱然被告認為上開不起訴書中記載「被告坦承不諱」一事有誤，惟細譯該不起訴處分書關於此部分記載「被告王坤樟對於有於上開時間挪移本案機車，且見告訴人林文祺站立於本案汽車前方，仍持續往前行駛一事坦承不諱，惟否認有何強制之犯行」等語，顯然僅在表明被告雖有挪移機車及往前行駛汽車之客觀行為，但否認有強制之主觀犯意，並非即代表被告有坦承強制犯行之事實，被告此部分指稱起訴書遭竄改等情，自有誤會。

(二)關於抗告理由中所稱起訴證據未檢附有利於被告之連續全程錄音錄影，且在受命法官保管中證據消失部分刑事訴訟法第100條之1、第100條之2等關於訊問被告及犯罪嫌疑人錄音、錄影之規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察（官）於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定，且於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力（最高法院110年度台上字第3792號判決意旨參照）。

換言之，被告在偵查中接受司法警察詢問、檢察官訊問時全程錄音錄影之規定，係在擔保詢問之合法正當及記載之正確性，只有在筆錄記載與錄音錄影內容不符時，才生排除筆錄證據能力之效果。

然經本院調閱原審111年度訴字第317號妨害公務案件全卷電子卷證，就被告被訴妨害公務與損壞公務員職務上掌管物品罪嫌部分，被告於111年3月16日警詢中以法定夜間時間，要求停止夜間詢問，並拒絕於筆錄末尾簽名（見111偵2544卷第15頁），於111年3月17日11時24分至27分、14時43分至15時3分2次警詢中均行使緘默權及拒絕於筆錄末尾簽名（同上卷第19至25頁），於111年3月17日、111年5月6日、111年6月16日檢察官訊問、勘驗被告提出之現場監視器錄影光碟後，均有將訊問筆錄給被告閱覽，被告並於閱後簽名（見同上偵卷第95至96、131至137頁）。

則被告當庭並未對筆錄記載有誤提出主張或請求更正，且於本案訴訟程序至111年10月20日、111年11月22日準備程序，並未見被告到庭主張偵訊筆錄記載錯誤，請求調查（勘驗）訊（詢）問筆錄錄音或錄影，且在原審法院送達111年11月22日上午11時40分準備程序傳票上記載可依刑事訴訟法第33條第2項預納費用請求交付卷證影本或電子卷證後，被告亦未向原審法院請求調查或拷貝訊（詢）問筆錄錄音或錄影檔案，來證明偵查中筆錄記載有何錯誤之情形，則被告既未曾取得偵查過程中司法警察或檢察官訊（詢）問時全程錄音錄影之檔案，其所主張該等錄音錄影檔案有遭裁剪或經受命法官保管中而有逸失之情事，難認有據。

而抗告理由所爭執檢察官僅裁剪部分影音證據作為起訴證據，應指其曾於偵查中提出之自家監視器及密錄器錄音錄影檔案，並未經檢察官採為起訴證據一事，惟此等證據已經隨案移送至原審法院，業經原審法院以111年度聲全字第2號裁定說明（見原審訴317卷第113至117頁），被告即可於本案中提出該影音檔案作為證據，被告恐係誤解法條規定錄音錄影之立法目的在擔保訊（詢）問之合法正確，將法規適用範圍誤引在提出證據調查方面，並據以臆測原審受命法官縱容檢察官為不法行為，難認可採。

(三)關於抗告理由所指受命法官調查證據不作為部分合議制法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，並就案件與證據之重要爭點予以處理，觀諸刑事訴訟法第279條第1項、第273條第1項第2款、第3款規定即明。

立法意旨乃在於透過受命法官之訊問，可以釐清兩造關於事實、證據及法律適用之爭點，暨起訴效力所及範圍之意見，以供合議庭參考，俾集中審理，妥速審結（最高法院111年度台上字第5428號判決意旨參照）。

換言之，受命法官係負責主導訴訟中的準備程序，於開庭時確認被告對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，令檢察官、被告所提出證據之證據能力為意見表示，並就案件兩造爭執及不爭執事項為確認，復確認雙方有無聲請調查證據，並就證據調查之方式、範圍、待證事實及必要性予以說明，再彙整雙方之意見擬定審理期間應予調查證據之範圍、次序、方法等項，其後再由合議庭3名法官即審判長、陪席法官、受命法官共同進行審理。

原審受命法官於本案訴訟繫屬後所進行之函詢警車損壞情形、準備程序定期等程序事項（見原審訴317卷第23頁刑事案件審理單、第43頁批示事項），均屬受命法官依據具體個案情節所為之職權事項，難認係偏坦檢察官所為之作為，而受命法官未於準備程序中調查或認定檢察官有違法行為，與刑事訴訟法所定受命法官或受命法官於準備程序應進行事項無違，抗告理由無非係就受命法官訴訟指揮裁量職權之適法行使，任意加以指摘，亦難憑採。

(四)關於抗告理由所指受命法官未自行迴避部分原審受命法官並無刑事訴訟法第17條所列各款法官應自行迴避而不迴避之情形，業經呂美玲法官上簽呈說明（見原審訴317卷第93頁），且經本院調取本案全卷電子卷證資料閱覽無訛。

而被告迄今未舉出具體事證釋明受命法官有何應自行迴避而未迴避原因，觀其提出之基隆東信路000172號郵局存證信函所載，係認為呂美玲法官幫助陳淑玲檢察官畏罪滅證「違法行為情節重大，請自行迴避」（見原審聲946卷第5-1頁），亦與刑事訴訟法第17條所規定各款應自行為避原因不合，是抗告理由此部分所指，亦於法有違。

(五)綜上，原裁定因認本案受命法官並無主觀有事實上的偏頗，或外觀上存有偏頗之虞，而駁回抗告人之聲請，自難認有何違誤。

抗告人並無提出其他客觀上足以對於承辦本案之受命法官能否為公平裁判，均足產生懷疑之證據，僅因訴訟指揮不合己意，即指受命法官執行職務偏頗云云，洵非足取。

揆諸前揭規定及說明，本案抗告為無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第412條，作成本裁定。

中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日