臺灣高等法院刑事-TPHM,112,聲,2719,20231030,1

臺灣高等法院刑事裁定
112年度聲字第2719號
聲明異議人
即受 刑 人 高祥閔



上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於

臺灣臺北地方檢察署檢察官之執行指揮（中華民國112年8月29日
北檢銘分112執聲他1640字第1129083825號函），聲明異議，本院裁定如下：

主 文
聲明異議駁回。

理 由
一、聲請意旨略以：聲明異議人即受刑人高祥閔（下稱「受刑人」）因犯如附表所示之5罪，經本院以99年度聲字第2619號裁定應執行有期徒刑13年7月確定。
然如附表編號2、3所示之偽造署押、違反戶籍法等罪，均係最重本刑5年以下有期徒刑之罪，並各經判處有期徒刑3月、6月，依法均係得易科罰金之罪。
惟臺灣高等檢察署（下稱「高檢署」）檢察官就受刑人所犯前揭各罪向法院聲請定其應執行刑時，並未先詢問受刑人是否聲請易科罰金之意願。
現受刑人欲就上開附表編號2、3所示之罪刑聲請易科罰金，卻經臺灣臺北地方檢察署（下稱「臺北地檢署」）函覆已不得易科罰金，此有該署民國112年8月29日北檢銘分112執聲他1640字第1129083825號函可稽。
然受刑人認附表編號2、3所示之罪，其罪質不同，難認受刑人有非予執行即難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，如不許易科罰金，顯過度限制受刑人之人身自由，是檢察官前揭執行指揮應有不當。
爰提起本件聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。
所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指就執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言；
又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；
而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行。
從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院105年度台抗字第178號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠受刑人前因犯附表編號2至5所示之罪，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1944號判決，各處如附表編號2至5所示之刑（其中編號2、3部分均屬得易科罰金之罪，編號4、5部分均屬不得易科罰金之罪），並定其應執行刑為有期徒刑13年，受刑人不服提起上訴，經本院98年度上訴字第4142號判決駁回其上訴（其中如附表編號2所示之罪，因不得上訴第三審而確定），受刑人不服再提起上訴，經最高法院99年度台上字第3343號判決駁回其上訴確定。
嗣受刑人所犯前揭4罪，因與其另犯如附表編號1所示不得易科罰金之罪，合於數罪併罰之要件，經執行檢察官向本院聲請定其應執行刑，由本院以99年度聲字第2619號裁定應執行有期徒刑13年7月，於99年10月12日確定，經檢察官據以核發執行指揮書而自106年1月18日起執行至今。
嗣受刑人於112年8月23日向臺北地檢署檢察官聲請就附表編號2、3所示之罪刑聲請易科罰金，經該署檢察官以前揭函否准其易科罰金之聲請等情，有本院前開99年度聲字第2619號刑事裁定、臺北地檢署上開函、本院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡次按刑法第50條有關數罪併罰之規定，固於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日起施行。
新法規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。
然刑法第2條第1項關於新舊法比較適用之規定，係指被告行為後法律有變更，法院於為裁判時，就行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用之準據法；
至於法院所為「裁判確定後」，縱法律有變更，檢察官於指揮執行時，除立法者另以法律規定而有例外情形，應從其規定外，仍須按原確定裁判主文及所適用之法律執行，並不生所謂新舊法比較適用，或是否應依新法規定執行之問題。
又依修正前刑法第41條、第50條之規定，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號、第679號解釋、最高法院111年度台抗字第1696號裁定意旨參照）。
而觀諸刑法施行法之相關規定，並無102年1月23日修正之刑法第50條得溯及既往之特別規定。
是本件高檢署檢察官於99年間，依修正前刑法第50條之規定，就受刑人所犯如附表所示之罪刑【即有期徒刑3月、6月（均得易科罰金）、8月、7年4月及5年3月（均不得易科罰金）】，本無需經受刑人請求，即得就受刑人所犯符合定應執行刑要件之數罪，合併向本院聲請定應執行刑。
而本院99年度聲字第2619號裁定係依當時有效施行之法律即修正前刑法第50條之規定，並參照司法院釋字第144號、第679號等解釋意旨所為。
故受刑人所犯如附表編號2、3所示之罪刑雖均符合得易科罰金之條件，但因與附表編號1、4、5所示均不得易科罰金之罪符合數罪併罰之規定，應依修正前刑法第50條規定，合併定其應執行刑，則依法所定之應執行刑即不得易科罰金。
臺北地檢署檢察官於上開裁定確定後，依該確定裁定之內容而為本件執行指揮，自屬合法有據。
從而，受刑人就附表編號2、3所示之罪刑聲請易科罰金，於法自有未合，臺北地檢署檢察官前揭112年8月29日北檢銘分112執聲他1640字第1129083825號函，以受刑人所犯如附表編號2、3所示之罪刑，業與前揭其餘各罪定其應執行刑為有期徒刑13年7月，已不得易科罰金，而否准受刑人易科罰金之聲請，自難謂其執行指揮有何違法或不當之情形。
㈢受刑人聲明異議意旨雖另援引司法院釋字第662號關於「94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」
之解釋意旨。
惟前揭解釋意旨係指數罪併罰之各罪「均屬得易科罰金之刑」，核與本案受刑人所犯前揭各罪，其中部分係屬得易科罰金之刑（附表編號2、3），部分係屬不得易科罰金之刑（附表編號1、4、5）之情形並不相同，自無從比附援引。
㈣綜上，本件檢察官之執行指揮並無違法或不當，受刑人指摘檢察官之指揮執行不當，並無可採。
其聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 施瑩謙
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
附表：
編 號 1 2 3 罪 名 妨害自由 偽造署押 違反戶籍法 宣 告 刑 有期徒刑8月 有期徒刑3月 有期徒刑6月 犯 罪 日 期 96年10月17日至96年10月18日 97年8月27日 00年00月間起至00年0月間之某日 偵查（自訴）機關年度案號 臺北地檢署 臺北地檢署 臺北地檢署 96年度偵字第25372號 97年度偵字第18739號 97年度偵字第18739號 最後事實審 法 院 臺灣臺北地方法院 臺灣高等法院 臺灣高等法院 案 號 97年度訴字第1070號 98年度上訴字第4142號 98年度上訴字第4142號 判決日期 97年10月28日 99年1月21日 99年1月21日 確定判決 法 院 臺灣臺北地方法院 臺灣高等法院 最高法院 案 號 97年度訴字第1070號 98年度上訴字第4142號 99年度台上字第3343號 確定日期 98年3月9日 99年1月21日 99年5月28日 是否為得易科罰金之案件 否 否 否 備 註 臺北地檢 98年度執字第3817號 臺北地檢 99年度執字第1965號 臺北地檢 99年度執字第3548號


編 號 4 5 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑7年4月 有期徒刑5年3月 犯 罪 日 期 97年8月22日至97年8月23日 97年8月25日 偵查（自訴）機關年度及案號 臺北地檢署 臺北地檢署 97年度偵字第18739號 97年度偵字第18739號 最後事實審 法 院 臺灣高等法院 臺灣高等法院 案 號 98年度上訴字第4142號 98年度上訴字第4142號 判決日期 99年1月21日 99年1月21日 確定判決 法 院 最高法院 最高法院 案 號 99年度台上字第3343號 99年度台上字第3343號 確定日期 99年5月28日 99年5月28日 是否為得易科罰金之案件 否 否 備 註 臺北地檢 99年度執字第3548號 臺北地檢 99年度執字第3548號