臺灣高等法院刑事-TPHM,112,金上更一,1,20231003,2

臺灣高等法院刑事判決
112年度金上更一字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳明志



選任辯護人 余忠益律師
參 與 人 沅暉國際有限公司

代 表 人 熊永峻（原名熊永年）



上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第8號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第9049號、107年度偵續字第393號），提起上訴，本院判決後，經最高法院就關於沒收部分撤銷發回更審，本院更為判決如下：

主 文

原判決關於陳明志之犯罪所得沒收暨追徵部分撤銷。

陳明志未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰零壹萬參仟貳佰參拾壹元沒收，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參與人沅暉國際有限公司之財產不予沒收。

沒收事實

一、陳明志（共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，業經本院前審以111年度金上訴字第26號判決判處有期徒刑1年8月。

緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應依如前審附表一所示之條件賠償被害人確定）為沅暉國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路000號3樓，下稱沅暉公司）之實際負責人，林攸餘（業經本院前審以111年度金上訴字第26號判決判處罪刑，並為相關之沒收追徵，經最高法院以林攸餘上訴不合法判決駁回上訴，而告確定）為沅暉公司之「行銷業務副總」。

其2人均明知未經主管機關許可不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，於民國104年間，以沅暉公司名義推出「彩鑽代言合約」投資方案（下稱彩鑽方案），該方案內容為沅暉公司先將重量不等之彩鑽，以銷售名義售給投資人，待投資人支付彩鑽價金後，由沅暉公司每月支付該等價金0.88％至1.2％代言費與投資人（換算年息為10.56％至14.4％)，1年後投資人即可將前開取得之彩鑽以當初購買之原價再賣回沅暉公司，亦可續約再投資1年繼續支領代言費；

同時推出「賭盤預測APP」投資方案，方案內容為投資人投入資金後，每月可獲得投資金額2％（換算年息為24％）之報酬。

陳明志、林攸餘遂以上開投資方案內容，向附件一「投資人」欄所示不特定多數投資人推銷、遊說，致附件一「投資人」欄所示之投資人於附件一「日期」欄所示時間，投資附件一「投資金額」欄所示之金額。

陳明志、林攸餘共同此以向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定到期返還本金及給付與本金顯不相當報酬之方式，向附件一所示投資人吸收共計新臺幣（下同）32,740,271元之投資款至沅暉公司帳戶，全由陳明志掌控支配。

二、案經林詩淦、林益家、陳瑞富、簡新富、黃淑芬、崔婉華、李瑾如、林克謙、蔡秀卿、簡慶寧、簡綺、許憲騰、高文中、丁尚民、羅旭傑、蘇麗娜、王姿蓉、施仙美、楊惠萍、郭岱詠、洪承昇、李慈、余忠原、王建幃、陳瑞逸、郭子光告發，及臺北市政府警察局大安分局報告，及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、審判範圍：上訴人即被告陳明志（下稱被告）經本院前審以111年度金上訴字第26號撤銷原審判決，論以共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，判處有期徒刑1年8月。

緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應依如前審附表一所示之負擔，以及諭知被告之犯罪所得新臺幣（下同）2,170萬7,671元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收（追徵）之。

檢察官提起上訴，經最高法院就關於被告犯罪所得沒收（追徵）部分撤銷發回，至罪刑部分以上訴不合法律上之程式，以程序判決駁回檢察官上訴而確定，是以本院本審審判範圍限於最高法院撤銷發回關於被告犯罪所得部分，合先敘明。

二、關於被告犯罪所得之認定及沒收之理由：㈠銀行法第125條第1項關於沒收之規定，業於民國107年1月31日修正公布，並於同年2月2日施行，該條修正後規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此項修正既係在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依刑法第2條第2項、第38條之1第1項但書規定及「特別法優於普通法」原則，本案被告違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定，於該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、過苛調節、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收等），則仍回歸適用刑法沒收之相關規定。

㈡按關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。

關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為徹底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。

從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。

又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725號刑事判決意旨參照）。

㈢被告犯罪所得之計算：⒈被告於本院審理中對於投資人將投資款項匯入沅暉公司帳戶之事實坦承不諱（本院卷一第425頁、卷二第17頁），並有附件一「證據出處欄」所列載之各項人證、書證在卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。

是被告以約定返還本金併約定及給付與本金顯不相當報酬之「彩鑽方案」、「賭盤預測APP投資方案」，向不特定投資人收取投資款項，而取得如附件一「投資金額」欄所示之投資款總計32,740,271元，堪以認定。

⒉被告給付共犯林攸餘之報酬20萬元之認定：證人鄭雅云於偵查中證稱：徐裕鈞、冷靖文約林攸餘與伊見面，伊等就到沅暉公司，伊與友人到沅暉公司會議室聽彩鑽未來性說明，經林攸餘放投影片、文宣，告知彩鑽未來，伊投資500萬元，後來去拿彩鑽時，林攸餘建議伊聽別的部門的說明會，第二次說明會是賭盤預測APP，伊不是要彩鑽，而是要每個月的獎金，希望換方案，林攸餘說他要去問陳明志，伊還說伊願意加碼300萬元，將全部800萬元都投資賭盤預測APP，林攸餘很快回來說可以（見偵5卷第189至192頁）；

證人陳淑雪於偵查中證稱：副總即林攸餘請伊向鄭雅云轉達投資APP的事情，有關投資輪盤APP是由林攸餘跟證人鄭雅云談的，林攸餘有開課當講師，對客戶推廣各等語（見偵5卷第302頁）。

被告亦供稱：因為林攸餘介紹鄭雅云借錢給我，我有包大約20萬至30萬元的「紅包」給林攸餘，是我給林攸餘的「紅包」等語（本院前審卷二第129至133頁），堪認鄭雅云係透過林攸餘介紹而加入，被告因此交付林攸餘至少20萬元之款項。

至被告雖稱上開「紅包」因林攸餘介紹鄭雅云「借款」800萬元所給予，並非招攬鄭雅云投資之報酬云云，然鄭雅云始終均稱伊從「未借錢」給被告，該800萬元係伊經林攸餘招攬而先後投資「彩鑽方案」及「賭盤APP方案」之投資款，以此可見被告上揭所謂因「借款」所給予「紅包」云云，均無非避重就輕之詞，該「紅包」實為林攸餘招攬鄭雅云投資本案之報酬，經本件被告朋分林攸餘犯罪所得20萬元，足堪認定。

⒊綜上，被告因本案非法經營收受存款業務而實際獲得犯罪所得32,740,271元，扣除被告實際返還給附件一投資人之款項11,527,040元（詳附件一已返還本金欄位），及分配給共犯林攸餘之200,000元後，被告仍保有犯罪所得21,013,231元（32,740,271元-200,000元-11,527,040元=21,013,231元），應依銀行法第136條之1及刑法第38條之1第2、3項規定，對被告諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋本案投資人固將相關款項匯入沅暉公司帳戶（如附件一所示），惟證人即沅暉公司會計陳淑雪證稱：沅暉公司帳戶款項動撥係由被告決定，帳戶存摺係由被告保管，熊永峻僅為登記負責人，並無實際作業（本院卷二第43-45頁）；

參與人沅暉公司代表人熊永峻於本院審理時陳稱：沅暉公司的錢都是被告統籌分配各等語（本院卷一第385頁）。

查，沅暉公司之銀行帳戶內款項經多次不斷提領給付相關代言費及到期返還，迄105年12月21日止餘額僅剩13元。

又沅暉公司業經自行停業他遷不明，於106年01月01日暫停營業至今，並經台北市政府於111年9月14日依公司法第397條廢止沅暉公司登記，自106年1月1日起至107年底止，亦無任何交易，有沅暉國際有限公司案卷、富邦銀行112年5月16日北富銀敦北字第1120000037號函、台北市政府111年9月14日府產業商字第11136433300號函、經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可憑（詳沅暉國際有限公司案卷、本院卷一第119、251-253、339-341頁）。

是沅暉公司銀行帳戶皆由被告實際支配，本件犯罪所得為其所實際取得，而非沅暉公司所有，亦可認定。

㈣撤銷改判理由：原判決對被告諭知沒收（追徵）犯罪所得2,171萬7,671元，固非無見。

惟查：被告於原審及本院審理期間已實際返還附件一投資人共計11,527,040元，並分配予共犯林攸餘20萬元，原判決未及斟酌被告於本院審理時所實際返還投資人之金額，以及將被告給予共犯林攸餘之報酬誤認為7萬元，均有未妥。

是檢察官上訴雖無理由，然被告於本院審理期間已與投資人黃淑芬、郭岱詠、郭子光、李謹如達成和解，並履行部分給付，原判決就犯罪所得沒收認定已有違誤，自應由本院予以撤銷改判如主文第二項所示。

㈤沅暉公司之銀行帳戶由被告所支配，該銀行帳戶內迄105年12月21日止僅餘13元，可認本案投資人匯入沅暉公司帳戶之相關款項，已遭被告實際支配領取並提領殆盡，業如前述。

本院無從對沅暉公司為沒收宣告，爰依刑事訴訟法第455條之26第1項後段規定，諭知如主文第三項所示。

三、按參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第455條之24第2項定有明文。

查參與人沅暉公司於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第455條之24第2項、第455條之26第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官王如玉提起公訴，檢察官滕治平提起上訴，檢察官呂建興到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 10 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 張紹省
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林穎慧
中 華 民 國 112 年 10 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。