臺灣高等法院刑事-TPHM,112,金上訴,26,20240130,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度金上訴字第26號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳明福




選任辯護人 林旭暉律師
上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第38號，中華民國112年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23827號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳明福犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑參年捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟零壹拾壹萬貳仟玖佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、陳明福長期在股票市場交易，明知盛達電業股份有限公司（下稱盛達電公司，股票代號：3027號），係在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）上市交易之有價證券，不得有意圖抬高該種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞，或意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等不法操縱行為，竟為意圖抬高前揭股票交易價格及造成該股票交易活絡表象，而基於違反證券交易法操縱股價之接續犯意，透過不知情之營業員張怡如、林春櫻、胡凱蒂、孔慶惠、不知情之張宗瑜、郭怡伶、郭慶銘、郭慶隆、賈夷凡、郭承昕提供之自己或他人之證券交易帳戶，或者是向不知情之金主黃明松、林詩仁、林義坤墊借款項時，由該金主提供自己或他人之證券交易帳戶（詳如附表一編號1至15所示），於民國102年11月13日至103年6月30日（下稱本案操縱股價期間），指示不知情之營業員張怡如、林春櫻、胡凱蒂、孔慶惠、吳嘉書、蔡淑美、帳戶受任人林正雄、金主林詩仁及林義坤等人，以上開取得使用之證券交易帳戶下單買賣，而以他人之名義，以連續高價買入及相對成交等方式，為下列操縱盛達電公司股價之行為：㈠於102年11月13日至103年6月30日查核期間共計153個營業日，以附表一所示證券帳戶下單買賣盛達電公司股票，共計買進5萬8,260仟股，賣出5萬6,132仟股，買進、賣出交易量，分別占該期間總成交量32萬1,309仟股之18.13％、17.47％，其中有93個營業日買進或賣出之成交數量逾盛達電公司股票各該日成交量20％以上，53個營業日買進及賣出之成交數量皆占當日成交量20％以上，5個營業日買進或賣出之成交量更達當日成交量50％以上（交易量詳如附表二所示）。

㈡其中35個營業日，多次於開盤前以高於前一日收盤價、於盤中或收盤前以高於揭示成交價或漲停價，連續高價委託買進盛達電公司股票，甚至有5個營業日，於收盤前10分鐘始以高於揭示成交價或漲停價下單交易，而抬高盛達電公司股票於集中交易市場買賣之交易價格（高價委託買進及因而影響成交價變動情形，詳如附表三所示）。

㈢其中131個營業日，以連續委託買賣之方式而相對成交共計2萬2,708仟股，占期間總成交量7.06％，占其以附表一所示證券帳戶買進數量38.98％、賣出數量40.45％，有76個營業日（102年11月18日、19日、25日、26日、28日、29日、同年12月3日、13日、20日、26日、103年1月21日、24日、同年2月5日、11日、14日、18日、19日、21日、26日、同年3月3日、4日、6日、7日、11日至14日、17日至21日、25日至28日、31日、同年4月1日至3日、7日至11日、14日至18日、21日至23日、25日、30日，同年5月5日、7日至9日、12日、14日至16日、19日、20日、22日、26日、28日、29日，同年6月11日至13日、18日至20日、23日）之相對成交數量占當日市場成交量5％以上且超過100仟股，造成該股票交易活絡之表象（相對成交情形詳如附表二及附表四所示）。

㈣陳明福以上開連續高價買進，及連續委託買賣相對成交之行為，致盛達電公司股票在上開查核期間內價量俱揚，自102年11月12日(即操縱股價期間前一日)收盤價每股新臺幣（下同）14.9元，上漲至103年6月30日收盤價每股28.7元，共計上漲13.8元，漲幅為92.62％，最高收盤價為103年6月27日之每股28.8元，最低收盤價為102年11月13日之每股13.9元，振幅為107.19％，日平均成交量為2,100仟股，較前1個月日平均成交量1,558仟股增加34.79％，造成該檔股票於集中交易市場交易活絡之表象，並有影響市場價格及市場秩序之虞，其因犯罪獲取之財物或財產上利益共計8,290萬4,729元（扣除手續費及證券交易稅，計算式詳如附表五所示）。

二、案經法務部調查局臺北市調處報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分檢察官、被告陳明福及其辯護人就本判決所引用下列被告以外之人，於審判外之陳述，均同意作為證據（本院卷第206頁至第223頁、第347頁至第348頁、第383頁至第393頁），本院審酌該證據作成時並無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均有證據能力。

至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷㈠第245頁至第246頁、卷㈡第114頁至第117頁、本院卷第347頁、第382頁至第383頁、第397頁），核與證人胡凱蒂、張怡如、林春櫻、張宗瑜、郭慶隆、郭慶銘、賈夷凡、黃明松、吳嘉書、蔡淑美、詹幃顬、張家銘、黃旭漢、詹智樺、林正雄、林義坤、黃旭生、孔慶惠分別於調詢、偵查中時之證述大致相符（見臺北檢察署106年度他字第12041號偵查卷【下稱他字卷】㈠第79頁至第99頁、卷㈤第39頁至第43頁、第45頁至第51頁、第59頁至第64頁、第86頁至第92頁、卷㈣第27頁至第37頁、第45頁至第50頁、第59頁至第64頁、第77頁至第83頁、第85頁至第91頁、第97頁至第112頁、183頁至第189頁、第199頁至第202頁、第207頁至第216頁、第245頁至第259頁、第277頁至第290頁、第301頁至第312頁、第317頁至第332頁、第351頁至第357頁、卷㈢第21頁至第24頁、第91頁至第96頁、法務部調查局臺北市調處卷【下稱市調處卷】第3頁至第9頁、第21頁至第27頁、第29頁至第33頁、第41頁至第49頁、第51頁至第55頁、臺北地檢署107年度偵字第23827號偵查卷【下稱偵字卷】㈠第354頁至第356頁、第371頁至第376頁、卷㈡第269頁至第277頁、第279頁至第281頁、第283頁至第287頁、第289頁至第291頁)，並有中國信託銀行107年4月9日中信銀字第107224839039030號函暨檢附之吳嘉書存款帳戶資料、黃旭漢群益證券客戶基本資料表、客戶自填徵信資料聲明書、聲明書及委託授權/受任承諾代理買賣證券授權書、詹智樺群益證券客戶基本資料表、客戶自填徵信資料聲明書、聲明書、委託授權/受任承諾代理買賣證券授權書、徵信與額度審核表、郭慶銘兆豐證券客戶基本資料表、徵信資料表及確認書、張家銘中國信託證券帳戶之開戶資料、證券買賣授權/取消申請書、徵信與額度審核表、被告買賣股票暨墊款買賣股票合約書、臺灣集中保管結算所股份有限公司111年11月23日保結他字第1110023855號函暨檢附之特定股票資料、臺灣證券交易所股份有限公司111年11月23日臺證密字第1110023069號函暨檢附之光碟資料、臺灣集中保管結算所股份有限公司111年11月24日保結法字第1110023987號函、臺灣證券交易所股份有限公司112年1月4日臺證密字第1110023372號函暨檢附之交易分析意見書及相關附件轉錄電子檔光碟字料及特定人買賣特定有價證券明細表、群益證券檢附黃旭漢、張智樺102年11月14日至103年6月30日盛達電公司股票交易明細紀錄中信證券檢附詹幃顬、張家銘102 年11月14日至103年6月30日盛達電公司股票交易明細紀錄等件（見市調處卷第189頁至第214頁、他字卷㈠第47頁至第55頁、第57頁至第69頁、第101頁至第107頁、卷㈣第291頁至第296頁、第349頁、原審卷㈠第405頁至第455頁、第457頁至第460頁、第483頁至第484頁、卷㈡第13頁至第40頁、第43頁至第70頁、本院卷第255頁至第291頁、第297頁至第326頁）在卷可參，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信。

二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行已堪認定，應予依法論科。

參、論罪

一、新舊法比較㈠被告前揭操縱股價行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布、同年月3日施行，原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。

顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。

而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。

經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題（最高法院106年度台上字第2098號判決意旨參照），應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時法即修正後之規定。

㈡證券交易法第171條於101年1月4日修正，就第171條第1項第1款並未修正，僅於該條第1項第3款增訂須致公司遭受損害達500萬元之要件，並配合增訂第3項之罪，將第4、5、7項之序文規定進行文字修正，嗣該法第171條第2項於107年1月31日修正公布，原條文：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者」，修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者」。

是證券交易法第171條第2項修正後在法定刑並無不同，僅是將該條項「犯罪所得」之文字用語，改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」。

觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠查原第2項係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆，且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。

㈡另查原本項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。

至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。

例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；

不法炒作，亦可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較，乘以操縱股數，計算其差額。

㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。

其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不扣除成本，有所不同。

為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。

㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，復此敘明」等情，可知此次證券交易法第171條第2項有關「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之修正僅係為避免法律用語混淆及過往司法實務見解之明文化，並非法律變更，即不生新舊法比較適用之問題，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項規定。

㈢綜合上開法律修正前後之規定以觀，被告等人行為後，證券交易法第155條第1項第4款及第171條第2項之文字修正，並非刑法第2條第1項所稱之行為後法律有變更。

故本案被告涉犯證券交易法之論罪法條，均應依一般法律原則，適用裁判時法之證券交易法。

二、核被告所為，係違反證券交易法第155條第1項第4款連續高價買入股票及同條項第5款相對成交之規定，而犯同法第171條第1項第1款之罪。

三、被告利用不知情之營業員張怡如、林春櫻、胡凱蒂、孔慶惠、吳嘉書、蔡淑美、帳戶受任人林正雄、金主林詩仁及林義坤遂行不法操縱盛達電公司股票股價之犯行，為間接正犯。

四、證券交易法第155條第1項第4、5款所定操縱行為，本即以連續高買及連續為相反買賣委託致相對成交為構成要件，且因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，是在性質上應將行為人在一段期間內之多次操縱行為合併審認其不法性，而非就各別操縱行為分別觀察、割裂論斷。

被告在本案操縱股價期間為炒作盛達電公司股票交易價量之各別相對成交併同連續高買行為，主觀上係基於單一操縱盛達電公司股價之犯意，旨在促成其非法操縱盛達電公司股價犯行之一部分，多次操縱交易舉動之時間密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念難以強行分離，其各次相對成交併同連續高買行為，均應包括於一罪評價論以接續犯。

又行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。

於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年度台上字第1220判決、105年度台上字第2173號判決意旨參照）。

準此，被告於本案操縱股價期間，為遂行其操縱盛達電公司股價之單一意圖，所為連續高價買進、連續委託買賣而相對成交之多數買賣行為，僅成立單純一罪，並擇以情節較重之高買證券罪論處。

五、起訴書雖認被告以如附表一編號1至15所示證券交易帳戶，在本案操縱股價期間獲得不法所得3,243萬440元，檢察官嗣又於原審審理時當庭將被告之不法所得更正為3,720萬1,240元（見原審卷㈡第84頁），然被告透過附表一編號1至15所示證券交易帳戶買進賣出盛達電公司股票後於本案操縱股價期間末日持有之盛達電公司股票市值及被告於本案操縱股價期間賣出盛達電公司股票之賣出金額之總和，扣除被告於本案操縱股價期間以附表一編號1至15所示證券交易帳戶買進盛達電公司股票之買進金額、附表一編號1至15所示證券交易帳戶於本案操縱股價期間始日持有盛達電公司股票市值及被告於本案操縱股價期間買進賣出盛達電公司股票所支出之手續費、證券交易稅後，本案被告因操縱股價犯行獲取之財物或財產上利益(即被告透過附表一編號1至15所示證券交易帳戶為操縱股價犯行於本案操縱股價期間之財產增益)應為8,290萬4,729元（計算方式詳如附表五），是此部分起訴書之記載及補充容有未恰。

肆、撤銷原判決之理由

一、原判決經審理後，認被告犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪，予論罪科刑，並諭知沒收、追徵，固非無見。

然查：㈠原判決就其犯罪事實欄一、㈠所載「其中有94個營業日買進或賣出之成交數量逾盛達電公司股票各該日成交量20％以上」、一、㈢所載「其有71個營業日之相對成交數量占當日市場成交量5％以上且超過100仟股，造成該股票交易活絡之表象」等節，與附表二及附表四有所未合，容有違誤。

㈡原判決認附表一編號1至4、6至7之帳戶，係張宗瑜、郭怡伶、郭慶隆、賈夷凡、郭慶銘等人，全權委託被告代操股票並自負盈虧，並將被告以該等帳戶買賣盛達電公司股票部分，自被告之犯罪所得予以扣除，所為沒收、追徵之諭知，容有違誤（詳後述）。

㈢原判決既已於量刑之說明，敘明考量被告前曾2度因違反證券交易法等案件之前案紀錄，且被告本案係迄至原審第三次準備程序始坦認犯行等節，然猶量處被告有期徒刑3年2月（最低度刑3年），其量刑與其所述之量刑理由，容有未恰，亦有違誤。

二、被告上訴意旨略以：前案我沒有認罪都判3年2月，本案我認罪也判3年2月，沒有減輕，且我沒有在高點拋售股票獲利，較諸典型炒股的目的是在短點拉抬後拋售獲利，坑殺無辜投資人，惡性尚屬輕微，所造成市場交易活絡表象的不法結果難認甚鉅，原審量刑過重，請求從輕量刑云云。

然原審量刑，失之過輕，已如前述，被告以前開情由提起上訴，自難認有理。

三、檢察官上訴意旨略以：原審率爾採信附表一編號1至4、6至7之帳戶，係張宗瑜等人，全權委託被告代操股票，利得不歸被告，違反經驗法則、論理法則；

被告前因不法操縱金洲公司、宏易公司、聰泰公司、新揚科公司股價，犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪，分別判處有期徒刑3年2月（3罪）、3年8月確定；

又因不法操縱旭軟公司股價，犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪，甫經原審法院102年6月14日經判處有期徒刑3年4月（嗣經本院以105年度重金上更(二)字第4號判決改判處有期徒刑3年1月確定）等語，依前開所述，即非無由。

且原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

伍、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，於本案操縱股價期間，以附表一編號1至15所示之證券帳戶，故意連續以高價買進、相對成交盛達電公司股票，混淆該等股票應有之市場交易價格，造成股票交易活絡之假象，進而影響證券市場之健全運作，破壞證券市場交易安全，並考量被告於操縱盛達電公司股票股價期間獲取之財物或財產上利益，對於投資大眾之危害非微，所為應予非難，復考量被告前已有因操縱股價犯行之前案紀錄之素行，有被告本院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第103頁至第112頁），衡之被告因不法操縱旭軟公司股價，犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪，甫經原審法院102年6月14日判處有期徒刑3年4月，卻旋於102年11月13日至103年6月30日再犯本案，兼衡被告臺北工專畢業之智識程度，及其所陳之家庭、經濟生活狀況、本案所獲利益，犯後終知坦認犯行，已見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

陸、沒收及追徵犯罪所得：

一、被告行為後，證券交易法為因應105年7月1日公布施行之刑法沒收新制，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第7項規定「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。

依刑法第2條第2項之規定，「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是就有關犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時之規定。

又修正後證券交易法第171條第7項之規定，既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依「特別法優於普通法」原則，違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項規定處理。

至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。

再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項定有明文。

考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。

是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。

修正後證交法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。

本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473條規定請求。

準此，107年1月31日證券交易法第171條第7項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。

惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。

二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

又刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」

依其立法理由說明，有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。

另因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。

而就「不法炒作」犯罪所得並未明文訂定可資遵循之統一標準，證券交易法第171條於93年4月28日修正之立法理由固謂：「所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。

至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。

例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」

然上揭立法理由僅係立法者「例示」內線交易或不法炒作等不同犯罪類型之犯罪所得計算方式，並非意味司法實務上僅能以之作為唯一計算標準。

而被炒作股票之漲幅與振幅，是否與同類股及大盤之走向相悖離，固可作為實務認定操縱行為的參考依據之一；

但犯罪行為之成立，仍不須以炒作行為導致股價發生急遽變化或偏離大盤為必要。

縱使個案中被炒作股票之漲幅、振幅與大盤相悖離，亦非謂犯罪所得即只能依同類股指數或大盤指數之比較法加以計算。

再參以立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質、同類股之股票，亦因各發行公司經營型態、獲利能力而有不同之標準。

因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。

參諸不法炒作之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。

且個案間必然存在犯罪手法、股票類型、行為時間長短、股市行情背景等差異性，欲精確計算此類犯罪所得之範圍與數額，顯有相當之困難，非不得依刑法第38條之2第1項前段規定，以估算方式認定之。

三、前述犯罪所得之沒收、追徵之制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制。

而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以修正後刑法第38條之1立法理由說明五㈢中，即以「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明白揭示採取「總額沒收」原則。

而前述證券交易法第171條第7項有關應沒收之「犯罪所得」，參諸立法理由：依刑法第38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」等語，顯已齊一採取刑法沒收新制關於犯罪所得範圍之定義，於計算應沒收之「犯罪所得」時，亦應採取「總額沒收」原則。

從而，修正後證券交易法第171條第7項規定應予沒收之犯罪所得範圍，已與刑法第38條之1第4項之犯罪所得相同，且如前述均採「總額沒收」原則，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。

換言之，證券交易法第171條第7項關於沒收之範圍，既仍有刑法第38條之1第4項規定之適用，對於證券交易法第171條第7項犯罪利得之計算係採總額原則，自無扣除成本之必要（最高法院109年度台上字第2083號判決意旨參照）。

四、參酌證券交易法第171條規定，被告應納入計算之交易損益，分為「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪獲取之財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」。

而「財產上利益」部分，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」。

從而被告之犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和，且被告因買賣股票所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用，屬犯罪成本，自無庸扣除。

承此，被告於本案操縱股價期間，買賣盛達電公司股票之犯罪所得，應係被告透過附表一編號1至15所示證券交易帳戶買進賣出盛達電公司股票後於本案操縱股價期間末日持有之盛達電公司股票市值及被告於本案操縱股價期間賣出盛達電公司股票之賣出金額之總和，扣除被告於本案操縱股價期間以附表一編號1至15所示證券交易帳戶買進盛達電公司股票之買進金額、附表一編號1至15所示證券交易帳戶於本案操縱股價期間始日持有盛達電公司股票市值，且無庸扣除被告因買賣股票所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用之犯罪成本，被告本案因操縱盛達電公司股價犯行之犯罪所得應為9,011萬2,900元（計算方式詳如附表六所示），此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依證券交易法第171條第7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告就犯罪所得沒收部分雖以原審未依同類股（通信網路類股）漲跌幅3.79％或大盤漲跌幅15.90％進行調整，難認允恰，且原判決以被告行為終了日之收盤價格擬制計算犯罪所得，但被告並非因犯行遭查獲或存在其他事由致未出售，應以被告實際出售時之成交價計算云云，指摘原判決不當，然揆諸證券交易法第171條之立法理由，僅係例示不法炒作可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額，並非意味司法實務上僅能以之作為唯一計算標準，衡諸同類股指數或大盤指數之比較法，本有因個案間股票類型、股市行情背景等差異性，難以與不法炒作之個股對比之情形，是本院就就被告之犯罪所得，係採上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和，且無庸扣除成本，已如前述，自不再依同類股或大盤漲跌幅進行調整，且「擬制性獲利金額」部分係以被告犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分為計算，自非以被告嗣後實際出售時之成交價計算，是被告此部分之指摘，礙難取採。

至實務上計算炒作股價不法利得時，雖有單純計算行為人在炒股期間始日及末日之間之總買進及總賣出數量，再直接以其淨額決定行為人在炒股期間之總買超或總賣超數量。

在淨額為賣超時，針對賣超之部分，則以「炒作期間始日收盤價」為「擬制買進成本」，並以整段炒作期間之「平均賣價」為賣價，以其差額計算賣超部分之擬制獲利。

然此種計算方式，固然也有考慮到賣超行為人在炒股期間開始前已先以較低成本買進之股票，經由行為人炒作而將股價拉抬，再予出售獲利之事實，但其計算方式係在炒作期間之末日，始計算整段炒作期間之總買進及總賣出數量進行淨額結算，以決定有無「賣超」情形。

然而，行為人的股票交易每日都在發生，於炒作期間行為人每日都有可能發生「將炒作期間始日前已買進之股票出售」而形成「賣超」情形，而非僅在炒作期間之末日才會賣超。

且此種計算方式，顯然將忽略行為人於炒作期間先出售原持有之股票，嗣後再買回，而於炒作期間之末日始計算炒股期間始日及末日之間之總買進及總賣出數量時，將產生互相扣抵，而不會出現「賣超」之情形，致未合理反應行為人之實際獲利情形，與澈底剝奪犯罪所得之沒收修法本旨未盡相合，為本院所不採，是本案被告因操縱盛達電公司股價犯行之犯罪所得應以前述四、之計算方式較為合理（詳如附表六所示）。

六、至被告陳稱附表一編號1至4、6至7之帳戶，係張宗瑜、郭怡伶、郭慶隆、賈夷凡、郭慶銘等人，全權委託被告代操股票，並自負盈虧，原判決亦同此認定，於計算被告個人應沒收之犯罪所得時，將被告使用附表一編號1至4及6至7所示之證券帳戶買賣盛達電公司股票部分予以剔除。

然查：㈠證人張宗瑜於調詢時證稱其如附表一編號1帳戶係透過營業員即其前妻張怡如全權委託被告代操，盈虧自負，帳戶之資金約1,000萬元均為其所有等情，然卻於偵查中證稱：帳戶實際資金多少其不太清楚，代操虧損超過1,000萬元，其向被告追討虧損等語（見他字卷㈤第60頁至第61頁），前後已有未符。

且其證稱：代操費用印象中約定獲利抽佣20％至30％，沒有獲利就不用收費，因為都虧損，我沒有付過代操費，卷商退佣一半會給被告，另一半才會給我等語（見市調處卷第47頁），亦與證人張怡如於調詢時證稱：張宗瑜帳戶給被告代操，約定報酬是每月按成交量每1億元，給被告5萬元，由張宗瑜領現給我，我再給被告等語（見他字卷㈠第87頁)，顯不相符。

衡諸張宗瑜於調詢時證稱稱其不知道被告姓名（見市調處卷第48頁），卻稱將約1,000萬元資金全權委託被告代操，又稱有向被告追討虧損，且對於帳戶實際資金多寡前後所述不一，亦未實際掌握虧損情形，並且對代操報酬等節與張怡如所述亦顯不相符，顯然與一般全權委託代操，既係在追求委託代操獲取利得，理當明確掌握代操之績效之情形不符，顯有違一般經驗法則。

㈡證人郭怡伶雖於調詢、偵查中時之證稱其如附表一編號2帳戶係全權委託被告代操，帳戶之資金均為其所有等情，然其於調詢時係證稱：該帳戶之資金係其私房錢，代操虧損幾百萬元，當初有說代操績效達到一定門檻的話，分一些獲利給被告，但被告績效都沒有達到門檻，因為被告從來沒有跟我要過代操費用，代表他從來沒有替我賺超過我們約定的門檻等語（見市調處卷第53頁至第55頁），與其於偵查中證稱：被告沒有跟我拿過任何報酬，因為都是虧損，若有虧損我會補錢進去，前前後後加起來約1,000萬元等語（見他字卷㈤第63頁），前後顯已有所不一，衡諸郭怡伶於調詢時、偵查中均證稱其不認識被告，甚且不知道被告姓名，沒有見過被告，也沒有跟被告通過電話，沒有跟被告接觸過（見市調處卷第52頁至第54頁、他字卷㈤第62頁），卻稱其將約1,000萬元資金全權委託被告代操，並且對代操期間、代操報酬如何計算約定，究竟有無達到約定報酬門檻、虧損金額究為多寡均無所知悉，顯然與一般全權委託代操之情形不符，實有違一般經驗法則。

況核諸郭怡伶彰化銀行帳號00000000000000帳戶之交易明細，可知該帳戶102年11月13日存款餘額為389萬3,508元，103年6月30日存款餘額為992萬5,909元，期間存入金額多為股票交割款和股利折讓存入，僅有部分萬元以下的現金存入，並無郭怡伶所稱虧損金額幾百萬元、陸續補1,000萬元至帳戶情形（見他字卷㈡第141頁至第154頁），益證其前開證述證稱其如附表一編號2帳戶係全權委託被告代操，帳戶之資金均為其所有等情，礙難信採。

㈢證人郭慶隆雖於調詢、偵查中時之證稱其如附表一編號3帳戶係全權委託被告代操，帳戶之資金係其賣繼承之土地約5,000萬元，所以將3,000萬元資金存入前開帳戶，供被告代操，有約定有賺錢分一點紅給被告等情，然郭慶隆於調詢時即證稱：其賣繼承之土地約4、5,000萬元，買下現住的房子，個人還有幾百萬存款等語明確（見他字卷㈣第98頁），與其證述將3,000萬元資金存入前開帳戶，前後已有齟齵，況郭慶隆於調詢時證稱：我記得虧了幾百萬元等語（見他字卷㈣第100頁），嗣又於調詢時證稱：委託被告代操的3,000萬元，就算加上被告請黃旭生匯給我800萬元，加上盛達電公司股票賣掉的錢，也只剩1,000多萬元，其他都虧掉了等語（見市調處卷第24頁），其所證述之虧損金額顯然相去甚遠。

再衡諸郭慶隆於調詢時證稱：我在旭軟案遭約談，而原審法院102年6月對被告做出有罪判決，當時已經知道不能繼續委託被告買賣股票，但當時我的帳戶買了很多股票我不會處理，加上被告買賣股票虧損很多，我希望他再賺一點錢彌補虧損，所以沒有終止委託等節（見他字卷㈣第104頁），然郭慶隆既知悉被告因不法炒作旭軟公司股票遭判刑，固然未將其帳戶收回，然應無由再提供資金供被告於本案期間購買盛達電公司股票之理，否則無異係提供資金供被告代操炒作盛達電股票，益徵其證稱如附表一編號3帳戶係全權委託被告代操，帳戶之資金為其所有等情，委難採信。

㈣證人賈夷凡於調詢時及偵查時證稱:如附表一編號4帳戶係因被告女兒郭承昕生病，我手邊有一點錢，將帳戶給郭承昕幫忙處理股票的事，讓郭承昕有點事情做，但郭承昕說她病情加重，已將帳戶全權交給被告，帳戶資金都是我的，前後約700萬元，盈虧算我的，我的認知不是代操，我也沒有給任何代操費，他們也不用回報買賣狀況等語，然於調詢時卻又證稱：虧損後，我有跟被告說這是我養老金，要被告還我等語（見他字卷㈣第212頁）。

前後所述，顯有不一，已難信實。

況核諸其於偵查中證稱：該帳戶的資金自己做生意及之前工作存下來的錢，等於也是我的養老金，我自己現在財產狀況，沒有不動產，也沒有汽車、古董，只有自己的首飾價值幾萬元，儲蓄險300多萬元，存款約500多萬元，沒有借款給別人等語（見他字卷㈣第215頁），顯見賈夷凡之財產狀況並非甚為寬裕，其與被告、郭承昕，亦非至親好友關係，卻稱前開帳戶之資金約700萬元為其所有，為讓郭承昕有點事情做，全權授權郭承昕處理，嗣由被告全權處理，且全未加以聞問，顯難信採。

㈤證人郭慶銘雖於調詢、偵查中證稱被告之妻子林美江係其客戶，其輾轉得知被告因投資股票，積欠金主借款，且被告女兒郭承昕生病，為幫助被告，將如附表一編號6、7帳戶全權委託被告代操，帳戶資金均為其所有，有說如果有獲利再看怎麼分，但當時沒有約定分配比例等情，然其於調詢時、偵查中證稱：被告購買股票標的、價位、數量均不會跟我說，營業員胡凱蒂也不會跟我回報，被告也沒有跟我回報過股票的盈虧，帳戶的資金係其做生意的週轉金等語（見他字卷㈣第78頁、第87頁），衡諸郭慶銘與被告並非熟識或有何信賴關係，卻稱其知悉被告有積欠金主借款，猶將週轉金數百萬元資金全權委託被告代操，並且對代操之情形均無所知悉，顯有違一般經驗法則。

況郭慶銘於調詢、偵查中時均證稱：其因被告炒作旭軟公司股票案件於100年間遭調查處約談，回去即終止委託被告等語明確（見他字卷㈣第82頁、第86頁）。

益徵如附表一編號6、7帳戶購買盛達電公司股票之資金，實難認為郭慶銘所有。

㈥被告於偵查中供承：我自己使用的帳戶包括郭承昕、賈夷凡，其餘部分是透過金主提供的等語明確（見他字卷㈣第412頁），且被告所稱：我只幫他們下單其他的事我不管，交割及金額他們自己負責，我不會通知他們是否要補錢進去帳戶，券商自己會通知，是他們自己要知道我買賣的狀況，交割款夠不夠，是否需再補錢，他們不可能不清楚，我是義務性代操，沒有收佣金或報酬等情（見本院卷第398頁至第401頁），均核與張宗瑜、郭怡伶、郭慶隆、賈夷凡、郭慶銘，前開證述全權委託被告代操之情形，顯不相符，且證人胡凱蒂於調詢時即證稱：郭慶隆、賈夷凡、郭慶銘的帳戶都是被告下單，有關股款交割，我都是找被告等語明確（見他字卷㈠第82頁）。

足徵被告辯稱附表一編號1至4、6至7之帳戶，係張宗瑜、郭怡伶、郭慶隆、賈夷凡、郭慶銘等人，全權委託被告代操股票，並自負盈虧云云，委無可採。

㈦況所謂全權委託代操股票，係受託人向委託人收取手續費，約定於操作有獲利時，以獲利金額按比例分配，而代為操作買賣股票。

是全權委託代操，有別於丙墊金主係在提供資金，藉以賺取利息，委託代操之委託人係希冀透過委託代操獲取利得，自當明確掌握代操之績效，且被告前已因不法操縱金洲公司、宏易公司、聰泰公司、新揚科公司股價，犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪，又因不法操縱旭軟公司股價，犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪，甫經原審法院102年6月14日經判處有期徒刑3年4月，已如前述，而郭慶隆、郭慶銘等人均有因被告不法炒作旭軟公司股票遭約談之情，衡情應無由再提供資金供被告於本案期間購買盛達電公司股票之理，否則無異係為賺取委託被告代操股票之利得，提供資金供被告代操炒作盛達電股票，益證被告辯稱前揭帳戶係張宗瑜等人，全權委託被告代操股票，並自負盈虧云云，應屬臨訟卸責之詞，要難信取。

㈧綜上，原判決於計算被告個人應沒收之犯罪所得時，將被告使用附表一編號1至4及6至7所示之證券帳戶買賣盛達電公司股票部分予以剔除部分，即有違誤，自應由本院將原判決關於犯罪所得沒收部分，予以撤銷改判處如主文第二項所示。

七、本案其餘扣押物品均非違禁物，或為被告以外之人所有，或為犯罪過程記錄，或為價值低微，且均無刑法重要性，不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官白忠志到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第二十四庭審判長法 官 宋松璟
法 官 紀凱峰
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第155條
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第20條第4項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。