臺灣高等法院刑事-TPHM,112,金上訴,69,20240116,1

臺灣高等法院刑事判決
112年度金上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 王義藍




上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院112年度金訴字第23號，中華民國112年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度調偵緝字第88號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、本院審判範圍：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑、沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件上訴人即被告王義藍明示僅就原判決之量刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第69頁、第108頁），依前揭說明，本院僅就原判決之量刑妥適與否及沒收部分進行審理，至於原判決認定犯罪事實、罪名部分，均非本院審理範圍，詳原判決相關所載。

貳、本案據以審查被告量刑妥適與否之原審認定所犯罪名及刑之減輕事由如下：

一、核被告所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。

二、刑法第59條之說明:按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

查被告於本案之犯罪情狀，均難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，是尚無科以最低度刑仍有情輕法重之情形，礙難依刑法第59條酌減其刑，併此敘明。

參、駁回上訴之理由

一、按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。

又量刑係法院就個案犯罪之整體評價，故判斷量刑當否，亦應就判決之整體而綜合觀察，不可摭拾其中片段，或以單一量刑因子，遽予指摘量刑不當（最高法院108年度台上字第403號判決意旨參照）。

二、經查，原審審理後，就被告所犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，以行為人責任為基礎，審酌期貨交易業務與國家經濟秩序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，若放任任何人得未依法取得營業許可，逕自經營期貨經理事業，將使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，本件被告未經許可擅自經營期貨經理事業，所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，所為實無可取；

惟考量被告已坦承犯行，且已與投資人鍾暢之、黃國智、薛文賢、黃彭成及溫大慶等人達成調解，並業已實際償還部分和解金額（詳如附表所示），並參酌本案投資人對於量刑審酌所表示之意見，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，核已具體說明量刑審酌事由，且具體審酌刑法第57條科刑事由之一切情狀整體評價，所為刑之量定，已屬低度刑（最低法定刑有期徒刑2月），客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則。

被告以其有持續返還投資人款項，指摘原判決量刑過重云云，然被告有前揭與投資人和解、償還投資人金額部分，業經原判決於量刑時詳予斟酌，復依被告所陳其於原審判決後並無再償還款項之情（見本院卷第112頁），是被告執此上訴，實屬無由，應予駁回。

三、被告表示因其與投資人有和解，返還投資人款項，希望不法所得及沒收可以再減少，就原判決沒收部分提起上訴云云，然原判決就沒收部分，業已詳加敘明本案被告應沒收之犯罪所得，依被告與本案投資人間所約定之報酬給付方式，均係以投資有獲利後，被告可從中分得獲利之一半作為報酬，是依上開標準，計算被告因本案犯行共計取得之報酬為新臺幣（下同）36萬9,864元（詳細計算過程詳如附表所示），且就附表編號2、3部分，認依本案卷內事證，尚難認定被告有因上揭犯行而有實際獲利，故為有利被告之認定，認無從認定被告就該等部分犯行有取得犯罪所得。

復考量被告已實際給付部分和解金額予投資人鍾暢之、黃國智、薛文賢、黃彭成及溫大慶等人，予以減除後本案應沒收及追徵之被告所有犯罪所得，總計為30萬824元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

原判決所為沒收之說明，尚無違誤。

況被告於原判決後既迄未再償還投資人款項，其執前開情詞就沒收部分提起上訴，亦屬無理，應予駁回。

四、被告所犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，是就其犯行判處有期徒刑3月部分，固不得易科罰金，惟仍得依刑法第41條第3項規定，向檢察官聲請易服社會勞動。

另如被告於本院判決後確有再依調解金額償還投資投資人，而檢察官於執行時，係以澈底剝奪被告之不當利得為原則，倘就被害人已優先取償之金額，依上揭原則，當不再重複沒收，被告於執行程序中可向執行檢察官主張扣除（最高法院106年度台上字第261號判決意旨參照），是本案於執行追徵時，應扣除被告嗣後實際償還投資人之金額，附此敘明。

肆、不予宣告緩刑之說明：被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第37頁至第38頁），惟被告就與投資人達成和解部分，僅有給付部分款項（詳如附表所示），依被告本案之犯罪情狀，為使被告知所警惕，仍有執行本案刑罰之必要，不宜輕啟寬典。

本院審酌上開各情，認無暫不執行被告刑罰為適當之情形，是尚難予以緩刑之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官白忠志到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第二十四庭審判長法 官 宋松璟
法 官 紀凱峰
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。