臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,1050,20240820,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1050號
上  訴  人 
即  被  告  范小萍


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度審易字第3692號，中華民國113年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度毒偵字第4673號），提起上訴，本院判決如下：
主  文
原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑拾月。
事實及理由

一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

上訴人即被告范小萍（下稱被告）於本院準備程序時，就上訴範圍陳稱：「僅針對原判決刑的部分上訴，犯罪事實、罪名、沒收等沒有要上訴」（見本院卷第68頁），明示僅就原判決「刑」之部分提起上訴。

是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、實體方面（刑之部分）：㈠被告前因施用毒品案件，經原審法院以108年度審簡字第289號判決判處有期徒刑4月確定，並於民國109年4月22日執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。

起訴書固未就被告為累犯之事實有所主張、舉證，然公訴人於本院審理時，就被告本案構成累犯之事實及應加重其刑事項已為主張並具體指出證明方法（見本院卷第87頁），且該等前案紀錄為被告所不爭執（見原審卷第140頁），又本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前曾因施用毒品案件經法院判處罪刑並入監執行完畢，竟未能戒除毒癮，再為本案施用第一級、第二級毒品犯行，足認被告先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故就其所犯之罪，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、51年台上字第899號判決意旨參照）。

查：被告前有多次施用毒品犯行，猶未能戒除毒癮，再次以玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級、第二級毒品，而為本案犯行，所為實屬不該，況被告所犯係法定本刑6月以上5年以下有期徒刑之施用第一級毒品罪，及法定本刑3年以下有期徒刑之施用第二級毒品罪，均非重罪，縱考量被告高職肄業之智識程度、有正當工作、需扶養家人之家庭生活經濟狀況（見原審卷第139至140頁），被告之犯罪情狀在客觀上仍不足以引起一般人同情，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定適用之餘地。

三、撤銷改判之理由：㈠原審就被告犯行予以科刑，固非無見。

惟刑事實體法對於何種犯罪應負擔何種刑責，於立法時即針對不同犯罪構成要件要素所涵攝相異之可罰性，賦與相應之「法定刑」；

此外，尚基於刑罰目的及刑事政策之需要，明文規定加重、減輕或免除法定刑之具體事由 (例如刑法第47條第1項之累犯加重、第25條第2項未遂犯減輕) ，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量之處斷範圍，此即「處斷刑」；

法院於個案量刑過程，從法定刑、處斷刑之範圍內，依刑法第57條等規定為審酌，具體形成「宣告刑」。

故倘立法者已就特定量刑事項單獨列為刑之加重、減輕（處斷刑）事由，法院自應先於刑法第57條前審酌，以決定處斷刑範圍，有不符合該加重、減輕要件，始列為刑法第57條之量刑因子（最高法院112年度台上字第2821號判決意旨參照）。

被告於本案構成累犯且應加重其刑，法院即應於量刑前先予審酌，以決定處斷刑範圍，原判決未及審酌此情，致未能形成妥適之處斷刑範圍，僅將該構成累犯案件前案紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，雖已對被告所應負擔之罪責予以充分評價，惟原判決漏未論及累犯及依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未恰。

被告以其坦認犯行，有情堪憫恕之處，請求從輕量刑為由，提起上訴，雖無理由，然原判決刑之部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品之前案紀錄（至構成累犯部分不予重複評價），復經觀察、勒戒後，仍未能戒除毒癮惡習，再犯本案，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，惟念其犯罪後已坦承犯行，態度尚可，且施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，兼衡施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，暨其犯罪之動機、目的、手段、自陳高職學歷之教育程度，職業為工，月收入約新臺幣4萬元、尚需扶養2名長輩之家庭生活經濟狀況等一切情狀（見原審卷第139至140頁），量處如主文第2項所示之刑。

另本案雖係被告上訴，但本院係因原判決有上開適用法條不當（應論以累犯且應加重其刑而未論列）之違誤而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之拘束，併予敘明。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉文瀚提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 20 日
                  刑事第十五庭  審判長法 官  陳芃宇
                                      法 官  余銘軒
                                      法 官  陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                      書記官  朱家麒中 華 民 國 113 年 8 月 22 日