臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,165,20240411,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第165號
上 訴 人
即 被 告 廖家堂



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度審易字第1888號，中華民國112年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度毒偵字第569號、112年度毒偵字第1547號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

查上訴人即被告廖家堂（下稱被告）之上訴書狀僅就原判決量刑部分予以爭執，且於本院審理時明示僅就原判決之量刑部分一部上訴（見本院卷第138頁），故本院僅就原判決關於刑之部分進行審理，被告未表明上訴之其他部分則不屬本院審判範圍，合先敘明。

貳、駁回上訴之理由

一、被告上訴意旨略以：請審酌被告尚有年邁之母親，家中經濟均由被告獨力承擔，實屬情堪憫恕。

又被告犯後於偵查及審理中均坦承不諱，犯後態度良好，並自行接受戒癮治療，足見已有悔意。

原審判決判處有期徒刑8月，實屬過重，請求再予以酌減並判處得以易科罰金之刑，以利自新等語。

二、經查： ㈠原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，且係以一行為觸犯上開2罪，依想像競合犯從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡關於刑之加重、減輕事由：⒈不應依累犯規定加重其刑 ⑴按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。

前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。

倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。

檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。

⑵檢察官雖提出全國刑案資料查註表，證明被告有如起訴書所載有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案犯罪等情，然起訴書僅敘明：請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑等語，本案檢察官於原審及本院審判中，亦未就應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法。

參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，尚難認被告於本案有依累犯規定加重其刑之必要，自毋庸因此加重被告之刑，然仍得作為本院依刑法第57條第5款審酌之量刑因素之一。

⒉刑法第62條 按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。

另按具有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號裁判意旨參照）。

查本案被告在查獲地點係因形跡可疑為警攔查，然員警當時並無何確切根據合理懷疑被告有施用第一、二級毒品犯行，被告即主動交付海洛因及針筒，並於警詢時向員警坦承施用第一級毒品海洛因犯行，且同意配合採尿送驗，而自願接受裁判等情，有民國112年1月8日調查筆錄在卷可稽（見毒偵569卷第15至20頁），又縱其未同時向警方供承施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，然依前開說明，被告既於全部犯罪未被發覺前即就其中一部分犯罪自首，已發生全部自首效力，其復於本案偵查、審理期間到庭接受裁判，仍合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

⒊刑法第59條 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

查被告前有多次施用毒品案件經法院判刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，竟未知所惕勵，猶再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品等犯行，可見其自制力薄弱，未能體悟毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，且被告本案施用毒品之犯罪情狀，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情或顯可憫恕之情事。

再被告所犯施用第一、二級毒品罪，固屬自戕身體健康之行為，然法定刑度非重，參以被告之犯罪情節、犯後態度、家庭生活與經濟狀況，原判決量處有期徒刑8月，顯已在法定刑度內妥適斟酌量刑，尚無過於嚴苛之處，其法定刑度與被告本案犯行相較，難認就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用，是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，要屬無據。

⒋原審關於刑之加重、減輕事由，同上見解而為適用，於法核無違誤。

㈢又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

原審認本案事證明確，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其素行、職業、教育程度、家庭經濟與生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行等一切情狀，於法定刑度內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復已斟酌被告上訴意旨所指被告之犯罪情節、自首之犯後態度等情，且於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。

且原判決就公訴意旨認應分論併罰之施用第一級、第二級毒品二罪，依被告之供述從寬認定依想像競合犯論以施用第一級毒品罪一罪，僅判處有期徒刑8月，已屬從輕量刑，核無裁量權濫用或違反比例原則之情形，難認有何違法或不當。

本院綜合以上各情，認原審所處之宣告刑應為合理，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，實非可採。

三、綜上所述，被告提起本件上訴，無非係就原審量刑之適法職權行使，反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉文瀚提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋
法 官 錢衍蓁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳筱惠
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。