臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上易,234,20240410,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第234號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林昊宇


選任辯護人 陳亮佑律師
張雅婷律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第508號中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38255號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林昊宇明知向真實姓名年籍不詳暱稱「TONY」之人所購入之鳳凰電波探頭非原廠製造之探頭，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國111年3月13日某不詳時間，向告訴人王彥惠之友人張嘉慶陳稱本案之鳳凰電波探頭為原廠製造之探頭，致告訴人陷於錯誤，而以新臺幣（下同）12萬5,000元向被告購入本案鳳凰電波探頭3顆及租借鳳凰電波設備，嗣告訴人於111年3月15日欲使用本案鳳凰電波探頭而掃描包裝上之驗證QR CODE時，發現並非原廠正貨而無法顯示序號始悉受騙，而告訴人未完成後續付款而不遂，因認被告涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法(最高法院82年度台上字第163號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨參照)。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號判例參照)。

另按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯上開刑法之詐欺取財未遂罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人王彥惠於警詢時之指述、證人張嘉慶於警詢之指述、被告與證人張嘉慶間之對話紀錄截圖，告訴人與張嘉慶間之對話紀錄截圖及本案鳳凰電波探頭QR CODE掃描結果截圖等資為主要論據。

四、訊據被告固供承其確有於上開時間透過友人張嘉慶以12萬5千元出售本案鳳凰電波探頭3顆並租借鳳凰電波設備予告訴人一情，惟堅決否認有何詐欺取財未遂之犯行，辯稱：我當時認為是原廠正貨，我跟「TONY」買的時候，也有告知要買正貨探頭，給他的費用也是正貨的價格，只要有QRcode、有雷射標籤的就是原廠進口商的正貨，再來就是機器要跟探頭能做匹配，要跟正貨探頭才能匹配，當時我自己多買一顆測試也是沒問題，才會交給告訴人等語；

辯護人則為被告利益主張：告訴人身為原廠認證之醫美外科醫師，應明知由原廠所製造出廠並受博士倫公司代理出品之鳳凰電波探頭，各大醫美診所均可向原廠或代理商購入，且其自使用之初，並未能辨別本案之鳳凰電波探頭是否為原廠正貨，豈能要求被告辨識能力高於累積有專業知識、實務經驗之告訴人等語。

五、經查：

(一)告訴人所欲購買之鳳凰電波探頭為「原廠正貨」(意指由原廠製造並經國內授權代理商進口之產品)，而非「原廠水貨」(意指雖為原廠製造但並非透過授權代理商進口之產品)甚或「仿冒品」一節，業據告訴人於警詢時及原審法院審理時指證明確(參見偵卷第13頁、原審易卷第82頁)，並有告訴人與張嘉慶之LINE對話紀錄(參見偵卷第31頁)附卷可按，且為被告於警偵訊、原審及自始所一致是認，應堪信屬實。

(二)又告訴人王彥惠於警詢時固指稱：我因向人購買物品，但收到商品後發現是「假貨」，遭受詐騙而來派出所報案等語(參見偵卷第11頁)，惟其於同次警詢時已指稱：我覺得好像被騙而購買到「非原廠正貨」產品，故至所提出告訴等語(參見偵卷第13頁)，且於原審審理時以證人身分具結作證之時，迄未能明確指證被告所販賣之本案鳳凰電波探頭3顆係非原廠製造之「仿冒」產品(參見原審卷第82-100頁)，並明確證稱：我那天打3個客人，這3顆探頭打完之後，客人沒有對我進行任何的客訴，就我所知目前是沒有聽到診所對我反應客人打完之後有任何問題等語(參見原審卷第89-90頁)，則依卷內現存相關事證，尚難遽認被告販賣予告訴人之本案鳳凰電波探頭3顆，確係屬非原廠製造之「仿冒品」，則公訴意旨逕認被告所販賣之本案鳳凰電波探頭3顆，並非原廠製造之探頭(即指仿冒品)，已有違誤之處，核先敘明。

(三)其次，證人王彥惠於原審審理時既明確證稱：事後我有先提供有問題的那顆的QRCODE給張嘉慶，提供完後不久，我就再次掃描提供給他的那顆QRCODE，那顆探頭就顯示了「無此序號」，我還有另外2顆，我就再掃描其中1顆沒有提供上去的，但這顆是顯示為S0LTA公司貨，反而是我提供上去QRC00DE那顆，之後是顯示無此序號，已經掃不出來了等語(參見原審易卷第88頁)，由是可知，被告販賣予告訴人之本案鳳凰電波探頭3顆，其中僅有1顆經再次掃描後有出現「無此序號」之情形，而可疑為「非原廠正貨」之水貨，另外仍有1顆可顯示為「S0LTA公司貨」，二者有所不同，則告訴人指述被告所販賣之本案鳳凰電波探頭3顆，是否全部為「水貨」而非「原廠正貨」？被告是否能清楚認知其所販賣予告訴人之本案鳳凰電波探頭，其中或有夾帶「非原廠正貨」之情事，俱非無疑。

(四)再者，告訴人王彥惠於警詢時指稱：111年3月15日13時10分許，探頭送過來時，我當時有掃描探頭包裝上防偽的QRCODE，也依照連結的網頁指示認證完成認證，我當然覺得是原廠正貨產品無誤，詎料有名Facebook網友暱稱「林嘉弘」私訊我稱認證網頁不是原廠的，是模仿原廠網頁的虛假類似網頁，並稱我使用的探頭並非原廠正貨產品，直到後來我再次掃描原本的其中一顆探頭的QRCODE的認證網頁竟變成無法出現網頁，並顯示無此序號等語(參見偵卷第13頁)；

嗣於原審審理時亦以證人身分明確具結證稱：我取得探頭的時候，有去針對這3 個探頭是否為原廠去作確認，當時有特別在客人面前親自開封去掃描這個探頭，掃描的同時還有請護理師一起幫忙錄影並掃描驗證，當時驗證的時候，就如驗證流程上面所示，最後顯示是原廠正貨，後來有為客人施打，然後在下班後不久，就收到網路上的私訊，說我使用的電波探頭是假貨，然後網頁是偽造的，網址多一個數字，在我實際測試完有序號之後，在臉書上暱稱「林嘉弘」這個人私訊伊之前，我確實認為本案鳳凰電波探頭是原廠正貨，且有施打在客人身上等語（參見原審易卷第84-85頁、第89頁、第98-99頁），先後所指證之情節大致相合，並有本案鳳凰電波探頭QRCODE掃描結果截圖附卷可按(參見偵卷第33-35頁)，堪信屬實，足徵本案並非如上開公訴意旨所述，告訴人係於111年3月15日欲使用本案鳳凰電波探頭而掃描包裝上之驗證QR CODE之初，即發現無法顯示序號，並非原廠正貨始悉受騙，而係一開始測試無誤，直至臉書上暱稱「林嘉弘」之網友告知後，告訴人無法再次掃描QRCODE取得產品序號，始察覺有異，是此部分公訴意旨顯有違誤甚明，要難以被告本身亦可經由掃描QRCODE之測試方法，即認定其主觀上得以知悉販賣予告訴人之本案鳳凰電波探頭，實際上並非原廠正貨。

(五)此外，證人王彥惠於原審審理時既證稱其為醫美外科醫師之專業人士，又係鳳凰電波探頭之授權代理商即博士倫股份有限公司(下稱博士倫公司)所培訓並通過認證之鳳凰電波施打醫師，於本案前施打原廠鳳凰電波探頭之次數超過100次，且其已掃描本案鳳凰電波探頭包裝上防偽的QRCODE，也依照連結的網頁指示完成認證，原本亦確實認定本案鳳凰電波探頭係原廠正貨，隨後即施打於3位客人從事美容等語（參見原審易卷第93-95頁、第98-99頁），堪信本案鳳凰電波探頭是否為非原廠正貨一節，實非輕易得以知悉之事，則被告一再辯稱：其中1顆我自己有拆開試打，機器也都有讀取，也有掃過QRcord碼，整個流程我都有跑過，我確認這個商品沒有問題才販賣等語，尚屬有據，是被告於主觀上是否明知其販賣予告訴人之本案鳳凰電波探頭並非原廠正貨，深值懷疑。

(六)至被告所辯其所販賣之本案鳳凰電波探頭3顆(原購入4顆)，係向「CHEN TONY」（下稱「TONY」）之人所購得一節，除業據其提出案後與「TONY」之對話紀錄1份在卷可稽外(參見原審審易卷第57-65頁)，並有被告於111年3月14日向「TONY」購得本案鳳凰電波探頭4顆之收據1張在卷可佐(參見偵卷第113頁)，參酌被告與「TONY」之人於上開對話中，被告已明確詢問關於本案鳳凰電波探頭之貨源為何，並抱怨轉賣後收不到貨款之事，然該「TONY」之人則係傳送訊息回應稱：「我上次也說過，貨源的部份是我的商業機密，我沒必要透露給你，你有錢買貨，我有貨能出給你就好，其它的跟你無關，你也說過探頭測試是0K的，那跟我說這個幹嘛」、「首先東西你買去了，錢我也收了，銀貨兩訖的交易，我是不可能退你錢，說真的你要出給誰乾我屁事？再來掃碼這個是能有甚麼問題？網路酸民就很專業嗎？一句話說他有問題就是有問題嗎？打得起的酸民根本不會在網路上留言好嗎」等語(參見偵卷第57-59頁)，不僅以「商業機密」為由拒絕交代貨源，且其語意甚為強硬及不友善，除始終堅稱其所販售之鳳凰電波探頭既經被告測試並無任何問題外，又直言不可能退款，衡情應非由被告片面加以杜撰，堪以佐證被告辯稱其係向「TONY」進貨本案鳳凰電波探頭4顆後，再將其中3顆轉售予告訴人，且其亦係欲向「TONY」購買原廠正貨等節，尚非出於虛妄，甚為可信。

(七)另針對本案鳳凰電波探頭之市價，證人王彥惠於原審審理時已明確證稱：如果是單純購買鳳風電波探頭，探頭本身不加機器的話，原廠探頭當時的價位是2萬9千元等語(參見原審易卷第93頁)，而被告於偵查中具狀供稱其向「TONY」購買鳳凰電波探頭單價為3萬1千元、4顆總價為12萬4千元一情，有上開111年3月14日收據1張在卷可稽(參見偵卷第113頁)，相互對照之下，被告向「TONY」購買鳳風電波探頭之價格符合一般市場行情，並未有明顯偏低之情事，自難依此認定被告有以低價之「水貨」充當「原廠正貨」而販賣予告訴人之行為。

(八)更何況，鳳凰電波原廠機器設備在未經更改之前提下，只有原廠之電波探頭才能與原廠機器設備匹配相容一事，業經證人王彥惠於原審審理時證實無誤(參見原審易卷第91頁)，益徵被告辯稱：機器要跟探頭能做匹配，要跟正貨探頭才能匹配，當時我自己多買一顆測試也是沒問題等語，所言非虛，由此亦可知被告於主觀上並非明知本案鳳風電波探頭3顆並非原廠正貨，否則何需多買1顆作為測試之用?

六、綜上諸情參互以析：

(一)依卷內現存相關事證，已難遽認被告販賣予告訴人之本案鳳凰電波探頭3顆，確屬於非原廠製造之「仿冒品」，則公訴意旨逕認被告所販賣之本案鳳凰電波探頭3顆，並非原廠製造之探頭(即指仿冒品)，已有違誤之處；

(二)告訴人指述被告所販賣之本案鳳凰電波探頭3顆，是否全部為「水貨」而非「原廠正貨」？尚有疑問，則被告是否能清楚認知其先前向「TONY」進貨販賣之本案鳳凰電波探頭，其中或有可能夾帶「非原廠正貨」之情事，俱非無疑；

(三)本案並非如公訴意旨所述，告訴人係於111年3月15日欲使用本案鳳凰電波探頭而掃描包裝上之驗證QR CODE時，即發現無法顯示序號，並非原廠正貨始悉受騙，此部分公訴意旨顯有違誤甚明，自難以被告本身亦可經由掃描QR CODE之測試方法，即遽認其主觀上明知或可得而知所販賣予告訴人之本案鳳凰電波探頭，並非原廠正貨；

(四)告訴人王彥惠為醫學美容之專業人士，又係經培訓並通過認證之鳳凰電波施打醫師，先前施打鳳凰電波探頭之次數超過100次，且已掃描本案鳳凰電波探頭包裝上防偽的QRCODE，也依照連結的網頁指示完成認證，原本亦認定本案鳳凰電波探頭係原廠正貨，隨後即施打於3位客人從事美容，堪信本案鳳凰電波探頭是否非原廠正貨一節，實非輕易得以知悉之事，則被告一再辯稱：整個驗證流程我都有跑過，我確認這個商品沒有問題才販賣等語，尚屬有據，其於主觀上是否明知所販賣予告訴人之本案鳳凰電波探頭並非原廠正貨，深值懷疑；

(五)依被告所提出其與「TONY」之對話內容，該「TONY」之人不僅以「商業機密」為由拒不交代貨源，且其語意甚為強硬及不友善，除始終堅稱其所販售予被告之鳳凰電波探頭既經被告測試並無任何問題外，又直言不可能退款，衡情應非被告所片面杜撰，堪予佐證被告辯稱其係向「TONY」進貨本案鳳凰電波探頭4顆後，再將其中3顆轉售予告訴人，且其亦係欲向「TONY」購買原廠正貨等情，尚非出於虛妄，甚為可信。

(六)被告向「TONY」購買鳳風電波探頭之價格符合一般市場行情，並未有明顯偏低之情形，自不能以此認定被告有以低價之「水貨」充當原廠正貨而販賣予告訴人之行為；

(七)在鳳凰電波原廠機器設備未經更改之前提下，只有原廠之電波探頭才能與鳳凰電波之原廠機器設備匹配相容，此堪予佐證被告辯稱：當時我自己多買一顆測試也是沒問題等語，所言非虛，益見其主觀上並未明知本案鳳風電波探頭3顆非原廠正貨。

(八)是以本院審酌上情後本諸罪疑唯有利於行為人原則，認公訴人所舉事證無從說服本院確信被告犯有刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，本件既不能證明被告犯罪，自應由本院為其無罪之諭知，以昭慎重。

七、維持原判決之理由：

(一)原審判決亦同上認定，以不能證明被告有檢察官所指詐欺取財未遂犯行，而為其無罪之判決，經核並無任何違誤之處。

(二)至檢察官上訴意旨固略以： 1、被告辯稱「總共買4顆」、「有多買1顆自己打」、「測試是OK的」等節，均為被告單方辯詞，且無任何證據為佐，實難憑信，何況鳳凰電波探頭1顆之單價高達3萬餘元，而被告不但不具醫師資格，亦非鳳凰電波原廠認證醫師，根本沒有「自己施打鳳凰電波」之資格，亦無理由在告訴人訂購之所需商品外，另行購買1顆探頭自行使用之必要，是被告諸般辯詞，殊難憑信。

2、被告雖於審判中提出與「CHEN TONY」之對話紀錄，主張該人即為被告購買商品之上游，然被告自陳從事醫療業務業將近10年，就購買醫療產品之來源、品質等環節，具有相當經驗，被告既從事醫療商品買賣，自不可能向一無所知之對象購入醫療產品予以販售，尤其被告於偵查期間，自陳對於所稱「TONY」者沒有相關資料可以提供，卻在審判中提出據稱為與「CHEN TONY」之對話紀錄，則此等與「CHEN TONY」之對話記錄是否果係被告與商品上游「TONY」之對話，殊值懷疑。

3、再者，被告雖辯稱商品來源為「TONY」，然證人張嘉慶於審判中，證稱被告向其表示本案商品來源為台中維格等語，而告訴人於審判中證稱「被告跟我說來源是一個『陳醫師』，我就問是哪個『陳醫師』，但被告不告訴我，診所也不告訴我」等語，被告對商品來源諱莫如深之態度，實屬可疑；

此外，台中維格診所之醫師團隊，並無任何陳姓醫師，被告故意提供錯誤或不實資訊之行為，實為掩飾自己以假貨充作「原廠正貨」進行交付之犯罪行為等語。

(三)然查： 1、被告供稱其係自「TONY」之人處所購得本案鳳凰電波探頭4顆一節，除業據提出其與「TONY」之對話紀錄1份及收據1張可資佐證外，參酌「TONY」所傳送之訊息，其語意甚為強硬及不友善，應非被告所能片面杜撰，俱如前述，自不能謂僅係被告單方之辯解而不可採信；

又告訴人既已掃描防偽QRCODE，並依照連結的網頁指示完成認證，原本亦認定本案鳳凰電波探頭係原廠正貨，足徵本案鳳凰電波探頭是否非原廠正貨一節，並非輕易得以知悉之事，亦如前述，即便被告並未多買1顆並經測試施打，亦難遽認其主觀上明知或可得而知本案鳳凰電波探頭並非原廠正貨。

2、證人張嘉慶於原審審理時係證稱：「(受命法官問：QRC0DE掃下去之後會出現台中維格，為何意思？)表示說是這間診所去購買原廠的探頭。」

、「(受命法官問：是否證明說是台中維格跟博士倫購買原廠探頭？)對，因為正常掃下去會出現購買診所的名稱，那我說掃出來會有台中維格的名字。

」、「(受命法官問：廠商端是否是指被告跟你說的？)對。

」等語(參見原審易卷第107頁)，參酌證人王彥惠於原審審理時證稱：「....刮開紙掃QRC0DE，就會要你照外盒跟掃描，去寫來源是哪個診所，因為鳳凰電波博士倫廠啇，只會賣探頭給有購買原廠機器的診所，並不是隨便賣的，所以在掃描時會要你寫從哪個診所購得，還有填一些相關資料，掃描驗證完後，最後才會顯示頁面說這是鳳凰電波的正貨。」

等語(參見原審易卷第84頁)可知，被告當時僅係告知本案鳳凰電波探頭最初係由「台中維格」向授權代理商即博士倫公司購入，以憑掃描QRC0DE認證為原廠公司貨，而非告知友人張嘉慶其係向「台中維格診所」或所屬「陳醫師」購入本案鳳凰電波探頭，是即使台中維格診所之醫師團隊中，並無任何「陳姓」醫師，亦難遽認被告有何刻意隱瞞其詐欺犯行之情事。

3、依被告所提其與「TONY」之對話紀錄，該「TONY」之人堅不願透露本案鳳凰電波探頭之實際貨源為何，已如前述，以致被告亦不能明確知悉本案鳳凰電波探頭究係自何處進貨，自不能僅以被告無法清楚交代本案鳳凰電波探頭之真實貨源，即可進一步推論其主觀上已然知悉本案鳳凰電波探頭並非原廠正貨。

(四)從而，被告否認犯罪所持辯解，尚屬有據，堪值採信，本案既仍有合理之懷疑存在，無從認定被告確有詐欺取財未遂之犯行。

是檢察官猶執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李佳紜提起公訴，檢察官王珽顥提起上訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 戴嘉清
法 官 楊仲農
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日