臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,371,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第371號
上 訴 人
即 被 告 陳彥霖


指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第403號，中華民國112年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第7840號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳彥霖明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦知悉毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項第3款所定之毒品成分，依法不得販賣，竟基於販賣混合第三級毒品以營利之犯意，於民國112年3月間某日，以新臺幣(下同)1萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱為「小川」之成年女子，購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分之咖啡包(下稱毒品咖啡包)30包，復透過其持用之Redmi Note9手機，上網登入其所申設、暱稱為「帥帥」之推特（Twitter）社交軟體（下稱推特）帳號，刊登「上課音樂課 器材裝備材料 訊息如果沒回 請稍等」、「新竹裝備私訊 價格合理公道」、「有需要裝備可以聯繫我哦」等意指販售毒品咖啡包之訊息。

嗣為桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所員警於112年4月16日上午10時許上網巡邏發現，乃喬裝買家，透過推特社交軟體與陳彥霖進行閒聊，並經由陳彥霖之要求，以暱稱為「莊頭北」之微信（Wechat）社交軟體（下稱微信）帳號，與陳彥霖所申設之暱稱為「天使與魔鬼」之微信帳號聯繫，表示欲購買毒品咖啡包10包，待陳彥霖表示願以3,500元之對價販售並得喬裝買家之員警虛偽同意後，雙方即相約在新竹市○○區○○路000巷000號前見面交易。

陳彥霖遂於112年4月17日晚間7時許，依約前往上開交易地點，於交付前揭毒品咖啡包10包予喬裝買家之員警之際，旋遭員警依法逮捕而未遂，員警復扣得如附表編號1至2所示之物及Iphone 6s plus行動電話(IMEI碼：000000000000000)0支，其後員警將如附表編號1所示之毒品咖啡包送鑑定，確認含有前揭毒品成分，因而查獲。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本判決所引用之非供述證據，上訴人即被告陳彥霖於本院準備及審判期日經合法傳喚無正當理由均未到庭，惟其於原審時均未爭執證據能力（見原審卷第101至105頁），檢察官、辯護人迄至言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第58至59、94至95頁），本院審酌上開證據查無公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（112年度偵字第7840號卷【下稱偵卷】第6至8、41至42頁，原審卷第37至39、106頁），且有桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所警員112年4月17日職務報告、桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、手機畫面（被告張貼販毒訊息及與員警對話紀錄）翻拍照片7張、查獲現場及扣案物品照片3張、臺北榮民總醫院112年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年5月8日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書及鑑定物照片2張等件在卷可佐（偵卷第13至17頁、19頁反面、24至26、49至51頁），復有扣案如附表二編號2所示之Redmi Note9行動電話1支可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

又被告於偵查時供稱其係以1萬元買入毒品咖啡包30包，平均1包約330元，原本是自己要用，但還有其他生活費用要繳，不想喝了，就想賣掉換錢，我和對方說10包毒品咖啡包3,500元等語（偵卷第7頁反面、42頁反面)，是被告以每包約330元購入毒品咖啡包後再以350元出售，其確有從中賺取價差以牟利之意圖甚明。

綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠被告販賣如附表編號1之毒品咖啡包，經送鑑定結果，含有二種第三級毒品，有上開毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書附卷可參（偵卷第49至50頁），係同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱混合二種以上之毒品。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

其販賣前持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴書雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項，然經檢察官於原審準備程序時補充更正法條，並經原審、本院審理時告知被告可能涉犯上述罪名（原審卷第36、100頁，本院卷第57至58、93頁），並給予答辯及為其辯護之機會，無礙於被告防禦權之行使。

㈢關於刑之加重、減輕事由：1.毒品危害防制條例第9條第3項：被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

2.刑法第25條：被告已著手販賣第三級混合毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

3.毒品危害防制條例第17條第2項：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查、原審及本院上訴狀（本院卷第27頁）均坦承犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。

4.本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

關於本案毒品來源，被告於警詢供稱：我是跟一名綽號叫「小川」的女子購買毒品，她的LINE名稱叫「小川」，我都是用LINE跟她聯絡，我不清楚她的年籍資料或LINE ID等語（偵卷第8頁），已難認被告有「具體」供出其毒品上游資料。

又經原審函詢桃園市政府警察局大溪分局是否因被告之供述而查獲其毒品來源，經函覆略以：被告陳彥霖於警方詢問過程中稱其毒品上游為真實姓名年籍不詳、綽號「小川」之女子，並表示與綽號「小川」之女子都是以通訊軟體LINE聯絡，但並未有其LINE ID。

經檢視被告手機未發現有與綽號「小川」之女子的對話紀錄，以致無法有效追查上游或其他正犯等語，有該分局112年8月22日溪警分刑字第1120024558號函暨檢附之該分局圳頂派出所警員黃任佑於112年8月17日製作之職務報告在卷可參（原審卷第47、51頁）。

從而，本案並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

5.本案無刑法第59條之適用：辯護意旨雖稱：本件被告雖未保留「小川」之對話紀錄以致無法有效追查上游或其他共犯，但犯後坦承犯行，態度良善，且本次交易金額非詎，又未散佈市面，被告惡性非大，有情堪憫束之處，請依刑法第59條酌量減輕刑期云云（本院卷第97、101至102頁）。

然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

經查，被告係智識健全之成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為小利而為本案犯行，已有不該，且被告係以通訊軟體在網際網路社交軟體中刊登暗示販賣毒品之訊息對不特定人伺機兜售毒品，顯非吸毒者間之互通有無、臨時起意犯行，且販賣毒品混合二種以上毒品，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，社會危害性高，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；

又被告犯行經依混合二種以上之毒品規定加重其刑，及未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減刑期後，法定刑已大幅減低，客觀上已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

是辯護意旨請求依刑法第59條規定再酌量減輕刑期云云，尚非有據。

四、駁回上訴之理由：㈠原審審理後，認被告犯行事證明確，審酌其前於110年間遭查獲持有第三級毒品(愷他命30包、純值淨重共24.184公克，毒品咖啡包95包、經送驗後檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、推估總純值淨重19.35公克)純值淨重5公克以上，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以112年度偵緝字第22號聲請簡易判決處刑，本案再犯販賣第三級混合毒品犯行，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；

惟念被告自始坦承犯行之犯後態度，參以被告本案販賣毒品犯行，僅止於未遂階段，被告就本案犯行復未有實際金錢所得，並參酌販賣之毒品數量，暨其犯罪之動機、目的、手段及被告自述高中肄業之智識程度，目前從事白牌計程車司機工作，家庭經濟狀況普通，未婚、但女友已懷有身孕等一切情狀，量處有期徒刑2年，復說明①扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經鑑驗出第三級毒品成分，除鑑驗用畢之毒品業已滅失外，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

其外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，應視併予沒收；

②扣案如附表編號2之行動電話，係被告所有，供聯繫本件販賣毒品所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

核其量刑、沒收尚屬妥適，並無違法、不當。

㈡被告上訴意旨略以：其女友已懷孕4個多月，生活負擔沉重，被告犯後坦承犯行，一時失慮，誤觸法網，請求從輕量刑云云（本院卷第27、101至102頁）。

惟按，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原判決業於理由說明審酌被告之素行、犯罪情節等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，為刑之量定，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，本院復斟酌被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，經依混合二種以上之毒品規定加重後，法定本刑為七年一月以上、二十年以下有期徒刑之罪，經依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減刑期後，最低處斷刑已減至有期徒刑一年十月，原審僅判處有期徒刑二年，已屬相當從輕量刑，難認有何不當。

被告未能具體指出原審量刑有何違法或不當，且原審量刑基礎事實亦無任何實質改變，並無予以減輕之理。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、本院在監在押查詢申請表、本院出入監簡列表、個人戶役政資料查詢、本院刑事報到單等在卷足憑，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附 表：
編號 扣押物品名稱、數量 是否 沒收 備註 1 毒品咖啡包10包（含包裝袋10個及標籤10張，驗前總毛重35.1103公克、淨重24.9704公克、取樣量0.8701公克、驗餘量24.1003公克。
鑑定結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮【純度4.01%，純質淨重1.0013公克】、甲基-N，N-二甲基卡西酮4-甲基甲基卡西酮【純度0.14%，純質淨重0.0350公克】。
是 ⒈保管字號：112年度院安字第57號 ⒉鑑定結果參臺北榮民總醫院112年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年5月8日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵卷第49至50頁） 2 Redmi Note9手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000） 是 保管字號：112年度院保字第520號