臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,41,20240416,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 張晟偉





選任辯護人 郭百祿律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第281號，中華民國112年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1936、3916號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號1所示販賣第二級毒品部分及定應執行刑部分，均撤銷。

張晟偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年貳月。

事 實

一、張晟偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為：㈠基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於民國110年7月19日23時至翌日（20日）0時許，在基隆市○○區○○街00之0號4樓不知情之友人黃文進住處內，以新臺幣（下同）3萬元之價格販售重量2兩（約70公克）之甲基安非他命予張韋民，嗣後並取得張韋民交付之毒品價金3萬元，而完成毒品交易1次。

㈡另基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以其申辦之門號0000000000號行動電話1支（廠牌：APPLE IPHONE 8，含SIM卡1枚）作為對外聯絡販賣第二級毒品之工具，並以上開門號連接網路通信（FACETIME），經張韋民於110年12月23日19時3分、8分許持用門號0000000000號之行動電話撥打張晟偉上開門號向張晟偉洽購甲基安非他命，張晟偉遂於同日19時20分許，在基隆市○○區○○路0號萊爾富超商前，以2000元之價格販售重量1公克之甲基安非他命予張韋民，嗣後並取得張韋民交付之毒品價金2000元，而完成毒品交易1次。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。

查本件檢察官、上訴人即被告張晟偉（下稱被告）、辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見偵1936卷第133頁；

原審卷第124、201至202頁；

本院卷第157頁）；

且就事實欄一㈠部分，核與證人張韋民、黃文進於警詢、偵查之證述相符（見他卷第11至14、100、111至116、125至127頁），並有證人張韋民持用門號0000000000號之基地台位置通信紀錄存卷足憑（見他卷第84至85頁）；

就事實欄一㈡部分，核與證人張韋民於警詢、偵查之指證吻合（見他卷第14至16、100至101頁），並有雙方之通聯譯文、監視器影像畫面翻拍照片、被告持用之上開門號基地台位置通信紀錄在卷可考（見他卷第94頁；

偵1936卷第14至16頁）。

從而，足徵被告前揭任意性自白，與事實相符，均堪採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。

經查，被告為智識正常之成年人，其與證人張韋民並非至親或摯友關係，苟無利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償將毒品送交上開證人之理，況被告於警詢中業已自承乃為賺取來補貼自己要施用之毒品一語明確（見偵1936卷第17頁），而表明有賺取量差或價差之意甚明，故被告主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品交易行為，應堪認定。

㈢至於起訴意旨雖認事實欄一㈠部分之毒品價金為4萬元（見本院卷第13頁）。

證人張韋民固於警詢、偵查中證稱：此部分之毒品價金乃4萬元，且其中2萬元乃透過黃文進轉交等語（見他卷第13、100頁），證人黃文進亦於偵查中證稱：張韋民要我轉交2萬元給被告，但我不知道這是什麼錢一語（見他卷第126頁）；

惟被告陳稱：我到黃文進住處，遇到張韋民，黃文進有在家，張韋民說要安非他命，我拿安非他命2包給張韋民，每包1兩，共2兩，交易價格是3萬元，張韋民就把安非他命拿走，說回來再給我3萬元，後來是黃文進先拿給我2萬元，剩下款項過幾天黃文進拿給我1萬元等語在案（見偵1936卷第132頁）。

是依罪疑有利被告原則，應認本次毒品價金為3萬元，併予說明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告2次販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪： ㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（2罪）。

被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因販賣第三級毒品案件，經原審法院以102年度訴字第827號判決各判處有期徒刑1年4月（共18罪），應執行有期徒刑5年6月，並經臺灣高等法院103年度上訴字第1455號、最高法院以104年度台上字第1134號等判決駁回上訴確定；

又因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度基簡字第579號判決判處有期徒刑2月確定，上開2案件，復經臺灣高等法院以105年度聲字第2349號裁定定應執行有期徒刑5年7月確定，於105年5月20日入監，108年5月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於110年4月12日保護管束期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，起訴書雖未敘及上開累犯之事實，但上開累犯事實業經公訴人於本院審理中主張本件被告構成累犯暨請求加重其刑（見本院卷第91、158頁）。

是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均屬累犯。

又依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前曾因販賣毒品案件經法院判處罪刑，並以入監服刑方式執行，竟未能記取教訓，再為本案販賣毒品犯行，皆足認被告先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故就其所犯2罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。

查，被告就2次販賣第二級毒品犯行，分別於偵訊、原審及本院審理程序時，均自白坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈤又被告於警詢供稱：我販賣之毒品是很久以前去臺北林森北路酒店消費時，少爺向我推薦，我向少爺購買得來，但我不知道少爺身分，沒有聯絡方式，也忘記他的長相等語（見偵1936卷第17頁），堪認被告並未供出其毒品來源之具體情資，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈥按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。

查：毒品戕害人之身心健康，為政府大力查緝之犯罪類型，被告竟因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，販賣第二級毒品以營利，助長施用毒品惡習，並有危害社會治安之虞，且其上開犯行，經依累犯規定及毒品危害防制條例第17條第2項加重、減輕其刑後，法定最低度刑已降為有期徒刑5年1月，況事實欄一㈠部分之毒品交易金額達3萬元、交易重量達2兩（約70公克），顯非屬微量交易，縱考量本案交易次數僅有2次、交易對象為同一人、所獲利益，及其尚有未成年子女1名需要扶養（見本院卷第158頁）等情，仍無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條之餘地。

辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第101、159、167頁），尚屬無據。

三、上訴駁回之理由（即原判決附表編號2所示販賣第二級毒品部分）：㈠原審審理結果，認被告所犯事實欄一㈡所示（即原判決附表編號2部分）販賣第二級毒品罪，事證明確，並審酌被告被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍販賣予他人施用，其所為違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，流散毒品致使買受者更加產生依賴性及成癮性，一旦成癮，戒除毒癮非易，足致施用毒品者產生具生命危險之生理成癮及心理依賴，直接嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡其犯後坦承全部犯行，態度尚佳，並考量其犯罪動機、起因、手段、目的，所獲利益非鉅，暨其自述家內經濟勉持、大學畢業、家裡有媽媽、老婆、一個小孩等一切情狀，就事實欄一㈡部分量處有期徒刑5年2月。

並說明：未扣案之行動電話1支（廠牌：APPLE IPHONE 8，含門號0000000000SIM卡1枚），係被告所有供本次販賣第二級毒品所用之物，應依法宣告沒收、追徵；

另未扣案之犯罪所得2000元，查無刑法第38條之1第1項但書之特別規定，或同法第38條之2第2項所規定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵等旨。

經核原判決就此部分之認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。

㈡被告就此部分上訴主張不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第33至41頁）。

然被告就事實欄一㈡部分，構成累犯，且加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，又本案無刑法第59條規定適用等情，業經本院說明如前。

從而，被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判之理由（即原判決附表編號1所示販賣第二級毒品部分及定應執行刑部分）： ㈠原審詳予調查後，認被告事實欄一㈠所示（即原判決附表編號1部分）販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然就此部分交易過程，業經證人張韋民於警詢中指證：本次我跟被告沒有事先聯絡，我們是那陣子經常會去黃文進家，當天是剛好遇到一語明確（見他卷第13頁），核與被告於警詢所述：當天我是自己開車過去的，我忘記張韋民那天怎麼過去的，我們平常也都會跑去黃文進家裡聊天，不會特地去約時間，沒有特別約等語（見偵3916卷第17、18頁），相互吻合，且勾稽卷存證人張韋民持用門號0000000000號之通訊紀錄（見他卷第84至85頁），亦未見證人張韋民當日有撥打被告上開門號之情，足徵被告、證人張韋民前稱當日並未先以電話相約一語，尚非子虛；

而原判決就此部分認定「被告以其申辦之行動電話壹支（廠牌：APPLE IPHONE 8，含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹枚）門號0000000000號作為對外聯絡販賣第二級毒品之交易工具，復以上開門號連接網路通信（FACETIME）之方式，聯絡購毒者張韋民持用之行動電話門號0000000000號交易販賣第二級毒品事宜」一節（即原判決事實欄第3至8行，見本院卷第15頁），復於沒收理由內載敘上開行動電話（含門號SIM卡）亦係供此部分（即事實欄一㈠部分）販賣毒品所用之物等語（見原判決理由欄第貳、三、㈡段所載，見本院卷第23頁），顯與事證不符。

被告就前開部分上訴主張不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖屬無據；

然其上訴指摘原審就事實欄一㈠部分認定其以上開行動電話聯絡張韋民等事實，有採證與卷內資料不符之違誤等語，則為有理由，是原判決就此部分既有前述不當之處，即屬無可維持，應由本院連同定被告應執行刑部分撤銷改判。

㈡審酌被告前有施用毒品前科，當知毒品對個人及社會之危害至深且廣，明知政府嚴令禁絕毒品之流通，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，而為本案事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品行為，並戕害國民身心健康，危害社會、國家健全發展，另考量被告始終坦認犯行之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段、交易之毒品數量及金額、所獲利益，兼衡其自陳大學畢業之智識程度，之前從事道路工程，有1名未成年子女需要扶養之家庭經濟狀況（見本院卷第158頁）等一切情狀，就被告所犯此部分量處如主文第2項所示之刑。

再者，參諸被告於本案販賣毒品之行為態樣、動機，及刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，以被告所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，就上開撤銷改判部分（即事實欄一㈠部分，即原判決附表編號1部分）與上訴駁回部分（即事實欄一㈡部分，即原判決附表編號2部分）所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示，以資懲儆。

㈢另事實欄一㈠部分之犯罪所得3萬元，業據本院認定如上，既未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。