臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,440,20240430,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第440號
上 訴 人
即 被 告 楊朝瑋


選任辯護人 江百易律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第795號，中華民國112年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36868號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊朝瑋共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年玖月。

扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之；

扣案如附表二所示之物均沒收。

事 實

一、楊朝瑋明知大麻、4-甲基甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二級毒品、第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有及持以販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「頭哥」之人共同基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由「頭哥」於民國111年9月28日將第二級毒品大麻、含第二級毒品大麻成分之軟糖、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，利用不知情物流人員寄送與楊朝瑋，由楊朝瑋收受而持有之。

嗣「頭哥」於111年10月6日下午3時10分許，推由某不詳人士在通訊軟體LINE群組「420福利社」以暱稱「小宇宙」刊登「先貨後款 有意洽（飛機圖示）d911452」之暗示販賣毒品訊息（下稱本案廣告），招攬不特定人購買毒品。

警員高翊凱瀏覽到本案廣告，即請另一位警員（下稱釣魚警員）喬裝為買家，加Telegram（下稱飛機軟體）＠d911452帳號，而與「頭哥」取得聯繫。

釣魚警員與「頭哥」攀談後，約定由「頭哥」先寄1包大麻到臺北市○○區○○街000巷00號4樓（下稱約定地點）試用，若滿意，可以每0.2公克新臺幣（下同）180元之對價購買。

「頭哥」與釣魚警員約妥後，遂指示楊朝瑋將上開大麻，分裝1小包寄給釣魚警員。

楊朝瑋遂將犯意提升為與「頭哥」共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，以附表二編號㈤、㈥、㈦等物，將前述持有之大麻分裝1小包（即附表一編號㈠、附表二編號㈠所示之大麻及夾鍊袋，下逕稱本案試用包），於111年10月24日0時27分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至址設新北市○○區○○街00○0號的中華郵政股份有限公司板橋江翠郵局，付郵後利用不知情的郵局人員遞送本案試用包到約定地點。

釣魚警員於同年月00日下午1時許至約定地點領取楊朝瑋寄送之本案試用包，發覺內含大麻成分後，同年月28日持搜索票至楊朝瑋位於桃園市○○區○○街00號8樓住處搜索，並當場扣得附表一編號㈡、㈢、附表二編號㈡至㈨所示之物。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文。

經查，檢察官、上訴人即被告楊朝瑋及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均未爭執證據能力（見本院卷第65至66頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。

經本院審酌本案供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑證據與理由：訊據被告對上開事實坦承不諱，核與證人即警員高翊凱證述情節大致相符（本院卷第121至129頁參照），且有「420福利社」之對話紀錄截圖（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36868號卷第61頁參照）、釣魚警員與「頭哥」之對話紀錄截圖（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36868號卷第63至97頁參照）、「頭哥」及被告寄送本案試用包之經過畫面、監視錄影畫面截圖（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36868號卷第99至129頁參照）、被告與「頭哥」之飛機軟體對話紀錄照片（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36868號卷第157至161頁、第163至175頁參照）在卷可稽，復有如附表一、二所示之物扣案可證。

而附表一編號㈠、㈡所示之煙草狀物品（按法務部調查局將本案試用包與其餘被告意圖販賣而持有之大麻混在一起秤重檢驗），及附表一編號㈢所示之糖果檢品，經送法務部調查局鑑定，認各含第二級毒品大麻成分，有該局112年3月3日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書在卷足憑（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36868號卷第335至337頁參照）；

附表二編號㈣所示之咖啡包內之深紫色粉末，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有該中心112年1月9日航藥鑑字第0000000號鑑定書附卷可憑（臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36868號卷第311頁參照），可證扣案如附表一編號㈠、㈡所示之物為大麻、附表一編號㈢所示之物含大麻成分，附表二編號㈣所示之物含4-甲基甲基卡西酮成分。

綜上，足認被告前揭任意性自白與事實相符，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪與刑之減輕事由：

(一)按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。

換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。

而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；

倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。

又倘行為人基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。

至於行為人意圖營利購入毒品後，在尚未尋找買主，亦尚未進行任何行銷行為之前，即為警查獲者，其主觀上雖有販賣毒品營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，然其尚未對外銷售，亦無向外行銷之宣傳或兜售等招攬買主行為，因其散布毒品之危害尚非直接而明顯，故尚難認已著手實行販賣毒品罪之「販賣」行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院110年度台上字第440號判決意旨參照)。

又按犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際有何種犯罪故意，原則上應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前、後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前、後二階段所為仍應整體評價為一罪。

是犯意如何，原則上應以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；

犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第2526、3977號、102年度台上字第313號、106年度台上字第3541號判決意旨參照）。

查，被告持有扣案如附表一編號㈠至㈢、附表二編號㈣所示之第二級毒品、第三級毒品，其目的係為販售，然在「頭哥」與釣魚警員約妥並指示被告將上開大麻分裝1小包寄給釣魚警員前，尚無積極證據證明被告與「頭哥」有何對外銷售、向外行銷之宣傳或兜售等招攬買主行為，其犯罪行為態樣在此之前應為意圖販賣而持有上述第二、三級毒品，直至「頭哥」指示被告將上開大麻分裝1小包寄給釣魚警員，被告始將意圖販賣而持有之犯意提升為販賣第二級毒品之犯意聯絡。

(二)按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。

4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有。

次查，「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為二種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。

「陷害教唆」係警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。

後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，警察僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之警察或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，此時，該行為人仍應成立未遂犯。

而本案是「頭哥」先有販賣毒品之犯意且在網上張貼本案廣告，而遭警員釣魚偵辦，是警方並非陷害教唆。

再查，被告一度辯稱只是送試用包，但既然「頭哥」是與釣魚警員約定先送試用包，滿意就可以用180元買0.2公克，則此寄送試用包之行為，即該當著手販賣之犯行，被告明知「頭哥」要販賣毒品而參與交付試用包的構成要件行為，自屬與「頭哥」共同著手於販賣第二級毒品大麻犯行而未遂。

(三)是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有附表一編號㈠至㈢、㈣所示毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告所為應係犯販賣第二級毒品未遂及意圖販賣而持有第二級毒品罪，且犯意各別，行為互殊，應分論併罰等旨，惟被告與「頭哥」有「對外銷售」之具體行為時，其犯意已升高為販賣毒品之犯意聯絡，導致意圖販賣而持有上開毒品，轉化為販賣上開毒品而未遂，其轉化犯意前、後二階段所為仍應整體評價為一罪，且因係犯意升高而應從新犯意，是被告意圖販賣而持有上述毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

反之，倘將本案意圖販賣而持有第二級毒品與販賣第二級毒品未遂分論併罰，反會形成被告未將所有毒品售出而遭論以二罪，將全部毒品售出反僅論以一罪之評價輕重失衡，是公訴意旨認應予分論併罰，尚有未合。

(四)被告與「頭哥」利用不知情的物流、郵局人員遞送毒品而遂行意圖販賣而持有、販賣毒品，屬間接正犯。

(五)被告與「頭哥」有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

(六)被告雖著手於販賣毒品之行為，但釣魚警員並無購買毒品之真意，故本案僅構成未遂，爰按刑法第25條規定，減輕其刑。

(七)按被告於偵查、審理均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(八)本案無刑法第59條之適用：1.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

2.查，本件被告販賣第二級毒品未遂，經前述2種減輕事由減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度為有期徒刑2年6月，已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告犯罪之動機無非圖營利，難認有何特殊之原因與環境，而足以引起一般同情之情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

三、撤銷原判決之理由：原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟被告意圖販賣而持有附表一編號㈠至㈢、㈣所示毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

原審認被告所為應係犯販賣第二級毒品未遂及意圖販賣而持有第二級毒品罪，且犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，自有未洽。

被告上訴請求適用刑法第59條予以減刑，雖不足採，然其主張其所為應僅構成一罪而應論以販賣第二級毒品未遂罪，則為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，然因本案係員警釣魚而查獲，幸未造成實際損害，並考量被告於本案參與之程度尚非主導地位，且被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，暨兼衡被告於本院審理時自述其大專畢業、從事彩券行、與父母同住、家中經濟狀況小康(見本院卷第100頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收：

(一)扣案如附表一所示之物，為大麻或含大麻成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

(二)扣案如附表二編號㈠至㈢所示之物，各為包裝附表一編號㈠至㈢所示毒品而供被告販賣交付之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。

(三)扣案如附表二編號㈣，含第三級毒品成分，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收。

(四)附表二編號㈤至㈦所示之物，為供被告分裝本案試用包而屬犯罪所用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。

(五)附表二編號㈧、㈨所示之本案手機，為供被告與「頭哥」聯絡而犯本案之用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。

起訴書所列其餘扣案物，無證據顯示與本案犯罪有關，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官柯學航到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 5 月 1 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項、第六項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第五條第二項、第三項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

附表一：
㈠第二級毒品大麻（毛重1.47公克）。
㈡第二級毒品大麻（總毛重130公克。
附表一編號㈠、㈡之大麻總淨重共89.83公克，驗餘總淨重89.61公克）。
㈢含第二級毒品大麻成分之軟糖（總淨重138.28公克，驗餘總淨重138.04公克）。
附表二：
㈠包裝附表一編號㈠所示第二級毒品大麻之夾鍊袋一枚。
㈡包裝附表一編號㈡所示第二級毒品大麻之外包裝三十枚。
㈢包裝附表一編號㈢所示含第二級毒品大麻成分軟糖之外包裝五枚。
㈣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包八包。
㈤封膜機三臺。
㈥電子磅秤一臺。
㈦分裝用品一組。
㈧IPHONE XS行動電話一支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）。
㈨VIVO Y71A行動電話一支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）。