臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,627,20240416,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第627號
上 訴 人
即 被 告 呂隆嘉



選任辯護人 邱昱誠律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第275號，中華民國112年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第42671號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認第一審判決以上訴人即被告呂隆嘉（下稱被告）有原判決犯罪事實欄一所載犯行，論處被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項（未遂）及毒品危害防制條例第17條第2項（偵查及歷次審判中均自白）遞減其刑，予以科刑，並諭知相關之沒收。

原判決就採證、認事、用法、量刑及沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。

爰予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。

三、被告上訴意旨略以：被告因一時失慮而誤蹈法網，犯後已能坦承犯罪，知所悔悟，且本件所販賣之毒品甲基安非他命僅有1公克，且係員警佯裝購毒而與被告聯繫，當場予以逮捕查獲者，所涉毒品數量極低，對於社會秩序、國民健康所造成之影響並非如毒品大盤、毒梟之鉅，亦未實質造成毒品之擴散與流通，以被告所犯法條最低本刑為10年以觀，實有法重情輕之憾，雖原判決已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，仍請再依刑法第57、59條規定，酌減被告之刑等語。

四、駁回上訴之理由㈠被告及其辯護人固以前詞主張適用刑法第59條規定酌減其刑等語。

然查：⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。

立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

⒉查毒品犯罪為當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，依被告所涉犯案情節，其透過網際網路聯繫，而為本案販賣毒品未遂犯行，對於國人身心健康及社會秩序造成潛在之危險，被告行為時年已29歲，正值青壯，對其行為之違法性及對他人身體健康之潛在危害自屬知之甚詳，審酌被告年齡、本案手段、情節及行為動機等，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，且衡以被告本案犯行，已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例17條第2項之規定遞減其刑，法定最低刑度已有所降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌以量刑，亦即其經減刑後之最低度刑相較於被告本案犯罪情狀，尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，並無情輕法重、處以法定最低刑度仍失之過苛之情，無再依刑法第59條予以酌減之餘地及必要。

原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告執前詞主張應依刑法第59條酌減其刑，尚非可採。

㈡又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，原審審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私利，販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，戕害國人健康，所為誠非足取，惟念其犯後均坦承犯行，且欲販賣之毒品數量及販賣所得非鉅，暨被告自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，業就其犯罪情節、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、教育程度、家庭經濟狀況等量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，所量刑度與被告犯行之罪責相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，縱與被告主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。

被告及其辯護人指摘原審量刑過重，並非可採。

㈢綜上，被告執前開各詞所提上訴，均無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官葉益發、李頎提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 羅郁婷
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：臺灣桃園地方法院112年度訴字第275號刑事判決臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第275號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂隆嘉



指定辯護人 公設辯護人王暐凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第42671號），本院判決如下：

主 文
呂隆嘉販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點零參參公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬；
IPHONE品牌行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號，含SIM卡門號壹張：○○○○○○○○○○號）沒收。

事 實
一、呂隆嘉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，先於民國111年10月1日前之某日，在交友軟體「Say Hi」上，張貼「想和一個18-35歲的女生維他命E（藥丸圖示）大地之母（葉子圖示）」之訊息，嗣於111年10月1日上午10時33分許使用暱稱「Lion」傳送「衣服跟葉子（圖示）」、「要一起玩嗎」等暗示販賣毒品之訊息予上開交友軟體暱稱「艾麗莎」即喬裝成購毒者之員警，雙方旋約定以新臺幣（下同）3,000元之價格，購買1公克之甲基安非他命。
嗣呂隆嘉於同日晚間10時38分許至桃園市○○區○○路0段000號前，交付甲基安非他命1包與喬裝員警，並收取喬裝員警所交付之買賣價金3,000元後，喬裝員警旋表明身分，並當場逮捕呂隆嘉而未遂，且扣得上開甲基安非他命1包（驗餘淨重1.033公克）及IPHONE品牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡0000000000號1張），始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，
雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人
、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，
視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳 述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟
當事人於本院準備 程序中就上開證據之證據能力均表示無
意見，並同意有證據 能力（見院卷第45頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官及被 告呂隆嘉及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，
且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告呂隆嘉於偵訊及本院審判程序時均坦承不諱（見偵卷第86頁、院卷第66頁），並有員警職務報告、軟體對話紀錄截圖、刑案現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件附卷可參（見偵卷第45至51、69至78頁），復有扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.033公克，含包裝袋1只）及IPHONE品牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡門號1張：0000000000號）扣案為憑。
又扣案之甲基安非他命1包，經送鑑定結果，呈現第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見偵卷第119頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。
此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。
警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者，於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。
查被告於警詢時陳稱：我於訊息中說甜甜的也有就是代表安非他命，我說3張是指安非他命1公克我要賣3,000元等語（見偵卷第28、29頁），足認被告於通訊軟體刊登上開訊息，乃係欲吸引想購買毒品之人，其本有販賣第二級毒品之故意，灼然至明，嗣經喬裝買家之員警向其佯稱欲購買毒品後，就買賣毒品之數量及價金等重要內容已與被告達成合致，已著手販賣毒品行為，雖因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之行為達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告上開所為已該當販賣行為之著手。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告已著手販賣第二級毒品之實行，惟尚未賣出，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。
查被告於偵查時自白犯本案販賣第二級毒品未遂犯行（見偵卷第86頁），復於審理時亦坦承上開犯行（見院卷第66頁），已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
並依刑法第70條規定就前揭減輕事由依法遞減之。
㈢爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私利，販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，戕害國人健康，所為誠非足取，惟念其犯後均坦承犯行，且欲販賣之毒品數量及販賣所得非鉅，暨被告自陳高中肄業之智識程度、從事建設公司工作、未婚、無需扶養之人之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。
毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
經查，本件扣案之甲基安非他命1包，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告附卷可參（含袋毛重1.20公克，淨重1.036公克，取樣0.003公克，驗餘淨重1.033公克，見偵卷第119頁），而直接盛裝上開第二級等毒品之包裝袋或容器，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。
至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案之IPHONE品牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡門號1張：0000000000號），係供被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物（院卷第65頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉益發、檢察官李頎提起公訴，檢察官吳宜展到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 黃筱晴
法 官 呂宜臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心姿
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。