臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,628,20240410,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第628號
上 訴 人
即 被 告 徐慕舫


選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第647號，中華民國112年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第7786號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」

是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

查上訴人即被告徐慕舫（下稱被告）於本院陳述：認罪，我針對刑度上訴等語明確（見本院卷第48頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分（如原判決書所載）非本院審判範圍。

二、維持原判決之理由：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。

縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查：

（一）原審審理結果，認定被告有如原判決事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項規定，及審酌⑴被告著手於販賣而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，⑵被告於偵查及原審中就販賣毒品之事實均已自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之，⑶被告為圖一己私利而販毒，於本案販賣之數量非微，又非出於何種不得已之事由，依其犯罪之客觀情狀，難以引起一般之同情。

且被告於本案之犯罪，經依前開規定遞減其刑後，並無情輕法重之虞，故不予酌減其刑，並以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告透過通訊軟體兜售毒品，潛在流通範圍甚廣，且於本案擬販賣大麻淨重49.65公克，交易價格為新臺幣（下同）7萬5,000元，數量不少，一旦外流於社會，可供施用之人數及次數甚多，被告雖非毒品之大盤商，惟同以販賣未遂之情節而言，其創造社會毒害之風險，仍高於供單次或少量施用而販賣者，又被告圖以販毒謀利而為本案犯行，無視政府杜絕毒品之禁令，不宜輕縱，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度良好，兼衡其智識能力及生活狀況等一切情狀，認被告犯販賣第二級毒品罪未遂，處有期徒刑2年7月，核無量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

本院衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則。

（二）茲原判決已詳予審酌認定被告如原判決事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情狀，依上開犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法；

至被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，惟衡酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，其中製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告為貪圖利益，無視我國嚴厲禁絕毒品之法秩序要求，竟販賣毒品予他人，且本案擬販賣大麻淨重49.65公克，交易價格為7萬5,000元，並非少量、小額之毒品交易，被告所為不僅助長毒品流通、氾濫，對國人之健康恐產生之危害至鉅，且可能衍生其他社會治安問題，顯難認其犯罪情節極為輕微，尚非屬犯罪另有特殊之原因與環境等事由，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，僅須於量刑時，依刑法第57條所定各款事由而於法定刑度內予以審酌從輕量刑，即足以反應之，故當無情輕法重、罪責與處罰不相當之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

被告及辯護人上訴意旨請求再依刑法第59條規定酌減其刑，並無足採，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玟君提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 陳麗芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。