臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,673,20240419,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第673號
上 訴 人
即 被 告 吳棋新


選任辯護人 黃柏彰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第343號，中華民國112年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第7277、7704號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本件被告吳棋新提起第二審上訴，明示僅就原審判決之刑上訴，是本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實及罪名、沒收部分，均非本院審理範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決認定罪名如下：㈠被告如原判決附表編號1、2、4至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

如原判決附表編號3所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為，基於法律整體適用不容割裂之原則，毋庸另論以持有第二級毒品罪名。

㈡被告所犯販賣第二級毒品罪（6罪）、轉讓禁藥罪（1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

被告就其6次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及原審審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡刑法第59條減輕其刑部分：⒈刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告6次販賣第二級毒品犯行固非可取，然被告各次販賣數量、價額尚屬少量，其犯罪情節難與大盤或中盤毒梟相提並論，主觀惡性亦有明顯不同，衡之上情，縱處以販賣第二級毒品罪經前開減刑後之法定最低度刑，仍屬情輕法重，足堪憫恕，爰均依刑法第59條規定遞酌減其刑。

⒉行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處。

就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。

因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

查毒品危害防制條例條例第8條第2項之最低法定刑為有期徒刑6月，本件被告轉讓禁藥犯行，經依前揭同條例第17條第2項減輕其刑後，按其情節，尚無「科最低度刑仍嫌過重」之情形，應無刑法第59條規定之適用，被告上訴請求此部分亦依刑法第59條酌減其刑，尚不可採，併此敘明。

四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥等罪，審酌被告販賣或無償轉讓甲基安非他命予他人，助長吸毒者產生依賴性及成癮性，危害社會治安與善良秩序，兼衡其販賣第二級毒品之次數、數量、轉讓禁藥之數量，及其前已有販賣毒品經科刑及執行之前科、犯罪手段、於偵查及原審審判中坦承犯行之犯後態度，暨其教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品罪（6罪），各量處有期徒刑2年8月，又就其所犯轉讓禁藥罪，判處有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒刑4年9月，所為量刑應屬妥適。

㈡被告上訴指摘原審量刑過重，請求依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，及就轉讓禁藥犯行亦依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑。

惟按量刑之輕重，為法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

被告所犯販賣第二級毒品係最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，原審均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定遞減其刑後，依刑法第57條所列各款詳為斟酌，所為前開量刑並未過重。

被告所犯轉讓禁藥罪，原審亦已妥適審酌而為量刑，亦未過重。

又憲法法庭112年度憲判字第13號判決，係明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨，本件被告所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪，應無上開憲法法庭判決意旨之適用。

且被告轉讓禁藥甲基安非他命犯行，依其情節，並無依刑法第59條酌減其刑之必要，亦無前述。

原審就上開合計7罪所定執行刑有期徒刑4年9月，係已斟酌被告6次犯販賣第二級毒品罪，其販賣對象計5人之責任非難重複程度等情，依多數犯罪責任遞減原則，經整體非難評價後所定之應執行刑，核無過重情形。

是被告上訴猶指摘原審量刑過重，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。