臺灣高等法院刑事-TPHM,113,上訴,855,20240409,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第855號
上 訴 人
即 被 告 施智文


選任辯護人 施宣旭律師
蔡耀慶律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院112年度訴字第715號，中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第30567號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施智文部分撤銷。

施智文犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

事 實

一、緣施智文與不相識之林彥宏（其所犯傷害罪，經本院判處拘役20日，緩刑2年）、楊子鳴等人於民國111年7月21日22時20分許，在臺北市○○區○○○路000號新生公園籃球場內進行三對三籃球賽，因施智文在持球進攻時碰撞林彥宏，致林彥宏跌倒在地引發不滿，林彥宏於起身後即以右腳踹踢施智文左膝蓋後方，並以右手勾住其脖子；

施智文則基於傷害人身體之犯意，亦以左手勾住林彥宏之脖子持續數秒鐘，雙方隨即互相拉扯，在場不詳人士及楊子鳴便上前勸阻，而在旁邊球場打球之林彥宏友人洪紹軒（其所犯傷害罪，經本院判處拘役20日，緩刑2年）見狀隨即衝進場內，以右手對施智文揮拳數次，致施智文因上開衝突而受有下背部、頭部及膝部挫傷、胸部肩部擦傷、左膝不適等傷害；

林彥宏則受有鼻子挫傷、頸部和左肩扭挫傷等傷害。

二、案經林彥宏訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面

一、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

本案經原審於民國112年12月26日宣判後，上訴人即被告（下稱被告）施智文不服，提起上訴（林彥宏、洪紹軒上訴部分，本院以113年度上訴字第855號各判處拘役20日，均緩刑2年在案），應適用刑事訴訟法第348條定其上訴範圍，而本案檢察官並未提起上訴，則有關原判決就被告被訴傷害林彥宏，致其受有左側性膝部其他內在障礙之傷害，因而涉犯刑法第277條第1項傷害罪嫌，不另為無罪之諭知部分（原審判決書第13至15頁），即不發生「視為亦已上訴」之法律效果。

準此，原判決上述不另為無罪諭知部分，非屬本院審理範圍。

二、證據能力之說明

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告及其辯護人，就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執證據能力（見本院卷第161至168、179頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

(二)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於上開時、地，在打籃球持球進攻時碰撞林彥宏，致林彥宏跌倒在地，林彥宏於起身後以右腳踹踢被告並以右手勾住其脖子，雙方隨即發生肢體衝突等情，然否認有何傷害之犯行，辯稱：我沒有動手毆打林彥宏，當時我跟林彥宏在打籃球時，發生肢體接觸，導致雙方重心不穩，林彥宏跌坐在地板，他要起來時，他抓著我的左腳，我的重心往前傾，變成雙手打開成一字型，當時我沒有能力做攻擊林彥宏的行為；

我也沒有用手勾住林彥宏的脖子，我的左手有去「搭」一個東西，因為我身體往前傾，我不想跌倒，我的右手也被拉著，我並沒有對林彥宏拉扯等語。

經查：

(一)被告在持球進攻時碰撞林彥宏，致林彥宏跌倒在地，林彥宏於起身後以右腳踹踢被告並以右手勾住其脖子，被告則以手勾住林彥宏之脖子，雙方隨即發生肢體衝突後，一同打球之楊子鳴及在場不詳人士便上前勸阻，洪紹軒則從場外進入，並朝被告揮拳數次等事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、檢察官偵訊、原審審理及本院準備程序時供述在卷（見偵卷第13至15、43至46、139至140、170頁，原審訴卷第346至356頁，本院卷第112頁），與證人即告訴人林彥宏、共同被告洪紹軒分別於警詢、檢察事務官詢問、檢察官偵訊、原審審理及本院準備程序時供證（見偵卷第27至29、56至57、139至140頁，原審訴卷第470頁，本院卷第113頁），及證人楊子鳴、李濬然於警詢、檢察事務官詢問、原審審理時證述（偵卷第82至83、93至96、139至140頁，原審訴卷第327至337、338至345頁），互核大致相符，並經原審、本院勘驗事發現場監視器錄影畫面屬實，並製有勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見原審訴卷第198至199、205至245頁，本院卷第162頁）。

故上開事實，首堪認定。

(二)被告於前揭時地，如何以手勾住林彥宏脖子持續數秒鐘，並與林彥宏相互肢體拉扯，使其因而受有鼻子挫傷、頸部和左肩扭挫傷之事實，業據被告於111年7月22日、8月14日警詢時供述：該男子（指林彥宏）突然抱著我的左腳想把我摔倒，我反手「扣住」他，不讓他把我摔倒；

林彥宏用手抱著我的左膝想把我弄倒，並用腳踹我，當時因為我重心不穩，所以我「扣住」林彥宏的脖子平衡，以免摔倒等語（見偵卷第14、44至45頁）；

復於111年11月8日檢察事務官詢問林彥宏「被告何時對你有做『鎖喉』的動作？」，林彥宏回稱「從監視器影像26秒開始可以看到施智文用左手搭在我的脖子處，從當時開始就一直『鎖喉』到畫面約31秒處才分開」，被告針對林彥宏上開陳述，並未否認有勾住林彥宏脖子之行為，進一步供稱：我當時是重心不穩，旁邊還有一個白色衣服的人在拉著我，我只是不想倒在地上，我怕被圍毆，因為當時林彥宏已經起來了，他還是抱著我的左膝蓋等語（見偵卷第139至140頁），可見被告自承其在林彥宏對其攻擊後，有徒手勾住林彥宏脖子之事實。

又①林彥宏於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時供稱：當時我倒在地上要拉對方（指被告，下同）的腳起來時，他就「反勒」我的脖子，我有掙扎，周圍的人也有來把我們拉開，當時我有被打到鼻子，所以有流鼻血，造成鼻子挫傷、肩部和左肩扭挫傷等傷勢，當時對方是用手「勒住」我的脖子；

我站起來之後遭被告「鎖喉」（見偵卷第27、56、139頁）；

當時過程是我倒地起身後遭被告「鎖喉」，我踢被告右腳，是要嚇阻被告防止他再傷害我（見原審訴卷第470頁）等語，與②李濬然於警詢、原審審理時證述：當時我從另外一個場跑過來時，有看到施智文、林彥宏雙方在拉扯，斯時施智文有「扣住」林彥宏的脖子，至少勾住有幾秒鐘，衝突結束後我有看到林彥宏流鼻血（見偵卷第94至95、140頁，原審訴卷第339、343頁）；

③楊子鳴於原審審理時證稱：當時我有試圖去勸架，可是他們被鎖的動作還蠻大，拉不開，我走過去叫他們不要吵，他們還是一樣勾著，到後面才分開，當天我確實有看到被告用手勾住林彥宏的脖子，勾住時間大約5、6秒以上（原審訴卷第334頁）；

④洪紹軒於警詢、檢察事務官詢問時供述：衝突發生時，我有看到被告「扣住」林彥宏的脖子（偵卷第68、140頁）各等語，互核大致相符，足徵被告確有以手勾住林彥宏之脖子持續數秒鐘無訛。

(三)復依本院、原審勘驗事發現場監視器錄影畫面結果：「一、畫面時間23:02:33起，施智文手持籃球，側背對林彥宏持續往籃板運球移動時，身體碰撞站在施智文左後之林彥宏，林彥宏則以阻擋、後退方式防守，施智文運球至籃板下方向將球傳出時，林彥宏以雙手環抱方式防守施智文，林彥宏重心不穩向後跌，環抱施智文的雙手放開，並將施智文向後拉後跌坐在地，施智文則弓箭步維持重心並未跌倒。

二、......林彥宏倒地後以雙手環抱施智文左腳站起，站起後雙手鬆開，用右腳踢施智文右腳一下後，續踢施智文左腳一下。

林彥宏並以右手勾住施智文的脖子後，畫面中施智文右邊身穿白色吊嘎的男子以手碰觸施智文右手」（見本院卷第162頁）、「畫面時間23：02：39起，兩人往畫面左方移動被行道樹遮擋無法清楚辨識兩人動作，旁邊的球友靠近兩人，畫面右球場邊有一穿藍色球衣男子（即洪紹軒）見狀往兩人方向跑過去（如擷圖7至9）。」

（見原審訴卷第198至199、217至221頁）可知被告與林彥宏發生衝突，係因被告在持球進攻時碰撞林彥宏，致林彥宏跌倒在地引發不滿，起身腳踢、勾住被告脖子，而被告遭林彥宏傷害時，隨即以勾住林彥宏脖子還手反擊，致有「二人同時往前移動」、「周遭球友立即靠近勸阻」等勘驗結果，與常情相符；

況被告於警詢時亦供述有「扣住」林彥宏的脖子，而監視器畫面雖顯示因樹遮擋無法清楚辨識兩人動作，但依被告、林彥宏、楊子鳴、李濬然及洪紹軒上開供證情節，以及勘驗監視器畫面結果所示，林彥宏以雙手環抱方式防守被告，林彥宏重心不穩向後跌，環抱被告的雙手放開，並將被告向後拉後跌坐在地，被告則弓箭步維持重心並未跌倒等情，由此足見林彥宏先將被告向後拉後跌坐在地，其以弓箭步維持重心並未跌倒，嗣遭林彥宏腳踢、勾住其脖子，被告以手勾住林彥宏脖子時，均未有重心不穩之情形，可徵被告係以手勾住林彥宏脖子為反擊之傷害行為，至堪認定。

被告辯稱：當時我的重心往前傾，變成雙手打開成一字型，當時我沒有能力做攻擊林彥宏的行為，我也沒有用手勾住林彥宏的脖子或對他拉扯等語，與客觀事證不合，且與常情相違，並非足採。

(四)林彥宏於事發當日111年7月21日23時21分許，前往臺北市立聯合醫院仁愛院區進行急診驗傷，經醫師診斷受有鼻子挫傷、頸部和左肩扭挫傷等傷勢，有該院111年7月21日診斷證明書、病歷在卷可憑（見偵卷第35至37頁，原審訴卷第129至149頁）。

觀以林彥宏上開受傷部位及傷勢狀況，核與其、楊子鳴、李濬然及洪紹軒上揭供證被告以手勾住林彥宏之脖子持續數秒鐘及彼此肢體拉扯之情狀、位置等情，尚屬吻合，衡情被告以手勾住林彥宏脖子持續數秒鐘及彼此相互拉扯、掙扎，同時揮擊林彥宏之臉部鼻子處，致其受有鼻子挫傷、頸部和左肩扭挫傷之可能性甚高；

且依本院、原審勘驗事發現場監視器錄影畫面結果，除被告以手勾住林彥宏脖子持續數秒鐘及彼此肢體拉扯外，並未發現洪紹軒或其他在場人員有出手攻擊或拉扯林彥宏之情形，而洪紹軒、楊子鳴及李濬然等在場人員均未供證其等當時有出手攻擊林彥宏，應排除林彥宏所受上開傷勢係遭洪紹軒或其他在場人員攻擊或拉扯所致。

再觀諸告訴人於事發當晚至上開醫院進行急診驗傷，與被告、告訴人發生本案衝突事件之時間相距不及2小時，堪認林彥宏於警詢、原審供證其上開所受傷勢係遭被告以手勒住脖子及肢體拉扯所致，並無悖於常情之處；

倘依被告所辯其當時係因重心不穩而「搭」著林彥宏之脖子，其未有勾住林彥宏脖子並相互拉扯等行為，衡情不可能造成林彥宏受有頸部和左肩扭挫傷及鼻子挫傷之情形，亦徵被告係以手勾住林彥宏脖子，反擊傷害林彥宏。

綜上各情，俱徵林彥宏前揭供證被告出手勒住脖子及拉扯而受有鼻子挫傷、頸部和左肩扭挫傷等情，信而有徵，堪予採信。

是被告以手勾住林彥宏脖子持續數秒鐘，並與其相互肢體拉扯，林彥宏因此受有鼻子挫傷、頸部和左肩扭挫傷之傷害，堪以認定。

被告辯稱：我當時沒有動手對林彥宏做攻擊行為等語，暨辯護人為被告辯護稱：被告係以手臂置放在林彥宏頸部，並非扣住其脖子，林彥宏所受上開傷勢是洪紹軒或在場之白衣男子之傷害行為所致，並非被告之行為所造成等節，與客觀事實不符，均非足採。

(五)被告其餘所辯及林彥宏於本院之陳述均不足採信之理由： 1.按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。

2.本件由被告、林彥宏發生衝突之過程以觀，林彥宏雖先攻擊傷害被告，嗣被告勾住林彥宏脖子，並與其互相拉扯，然在旁之人隨即上前勸阻，且以當時客觀情狀，林彥宏腳踢攻擊被告，並以手勾住被告脖子時，被告自可採取閃避或阻擋動作，避免再遭攻擊，被告捨此不為，隨即以左手勾住林彥宏之脖子持續數秒鐘，並與林彥宏互相拉扯，致其因而受有上開傷害，被告在客觀上並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為；

復參以被告於警詢、檢察事務官及檢察官偵訊時均未供述其當時勾住林彥宏脖子，係對林彥宏為排除之反擊行為，足徵被告與林彥宏係先後互為攻擊之傷害行為，在客觀上並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，被告上開行為自有傷害林彥宏之犯意存在，依上開說明，自無所謂正當防衛可言，被告上開辯解，不能據以免除刑責；

辯護人辯護稱：被告所為係基於防衛之意思保護自己，屬於客觀必要之防衛行為等語，亦非足採。

3.林彥宏雖於本院準備程序、審理時供稱：被告當天沒有打我，我們也沒有拉扯云云（見本院卷第113、169頁），惟與其警詢、檢察事務官及原審審理供證稱：被告當時有用手勒住我的脖子，造成我臉部、脖子等傷勢；

當時過程是我倒地起身後我被「鎖喉」；

李濬然於警詢、原審審理時證述：我有看到被告、林彥宏雙方在拉扯，斯時被告有扣住林彥宏的脖子，至少勾住有幾秒鐘，衝突結束後我有看到林彥宏流鼻血；

楊子鳴於原審審理時證稱：當天我確實有看到被告用手勾住林彥宏的脖子，勾住時間大約5、6秒以上；

洪紹軒於警詢、檢察事務官詢問時供述：衝突發生時，我有看到被告「扣住」林彥宏的脖子各等語，均有未合，林彥宏上開本院之供述，實難採信；

佐以林彥宏、洪紹軒於原審判決後，已於113年1月18日與被告以新臺幣（下同）18萬元達成和解，並依和解內容於當日分別給付被告10萬元、8萬元，三方就本件拋棄一切民、刑事責任之主張、請求等情，業據林彥宏、洪紹軒2人於本院準備程序、審理時供陳在卷，並有和解協議書附卷為憑（見本院卷第53至54頁），則林彥宏於本院所稱被告當天沒有打我，我們沒有打架，也沒有拉扯云云，與上開客觀事證不符，應係雙方和解後迴護之詞，不足為被告有利之認定。

是被告辯稱我沒有動手毆打林彥宏，而否認傷害告訴人之犯行，暨辯護人辯護稱被告當時重心不穩，無從施力對林彥宏造成傷害行為等節，與上開各證據資料所印證之傷害客觀事實不符，並非足採。

(六)綜上所述，被告有事實欄一所載傷害犯行事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

三、不另為無罪之諭知：

(一)公訴意旨另以：被告於上開事實欄一所載時、地，有以手戳林彥宏左眼之傷害行為，致其左眼結膜下出血，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

(二)惟查：林彥宏於111年7月22日、8月27日警詢時均未指述被告以手戳其左眼或有其他傷害其左眼之行為，且觀之卷附臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷證明書，其受害人主訴欄記載「約10點30左右，跟別人打籃球發生肢肢體衝突（對方曾有勒住脖子），造成左肩麻痛，脖子痛，『左眼紅』和當時有流鼻血和頭暈」等語，並未載敘如何造成其「左眼紅」之原因；

嗣林彥宏於檢察事務官詢問時始稱：其有遭被告戳到眼睛，這部分當下就有驗傷等語，顯見林彥宏就如何造成其左眼結膜下出血原因之前後供述未盡相符；

倘林彥宏因遭被告戳擊而致眼睛受傷，衡情其在醫院主訴或警詢時自應告知檢驗之醫師、員警其此部分所受傷勢之原因，然林彥宏卻未陳述此部分傷勢之原因，則其所受左眼結膜下出血之傷害，是否確為被告故意戳擊造成，即非無疑。

況本件事發當時有旁人上前勸阻被告與林彥宏，則林彥宏與被告及其他在場人員肢體接觸之情形下，尚難排除林彥宏於事發當日所受左眼結膜下出血之傷害，係遭在場人員勸架時不慎碰觸林彥宏眼睛所致之可能性。

是以，在無其他積極證據可資證明之情形下，自難以林彥宏之片面指述作為不利於被告之認定，而據以推論被告此部分傷害犯行，被告此部分行為，自難以傷害罪相繩。

又此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與被告前揭經認定有罪部分，有實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷原判決之理由：

(一)原審認被告所犯傷害犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴經本院審理後，認林彥宏所受左眼結膜下出血之傷害，並無證據證明係被告戳擊林彥宏之眼睛造成上開傷勢之結果，業如前述，原審未予詳查，逕認被告此部分行為亦成立傷害罪，其認事用法容有未洽。

⑵被告於原審判決後，已與林彥宏達成和解，有和解協議書附卷為憑（見本院卷第53至54頁），本件量刑基礎已有改變，原審未及審酌被告犯後態度之量刑因子，科刑審酌亦有未洽。

(二)被告提起本件上訴否認事實欄一所載傷害犯行，其不足採信之理由，業據本院逐一論駁如前，並無理由，惟被告以上開⑴、⑵之理由提起上訴，指摘原判決量刑過重，則有理由，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。

五、科刑：爰以被告之責任為基礎，審酌其不思以理性方式處理球場糾紛，出手與林彥宏互為傷害，所為實非可取，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，及林彥宏所受傷害程度，被告當時亦遭林彥宏攻擊而受傷，且於原審判決後，與林彥宏達成和解，暨被告自陳碩士學位之智識程度，自行開店並從事股市操作等工作，月收入20餘萬元，需扶養父母之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、緩刑之宣告：被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告及檢察官所不爭執之被告前案紀錄表在卷可以證明（見本院卷第83頁），其因一時失慮，致罹刑典，並於原審判決後與林彥宏達成和解，信被告經此偵審教訓，應已知所警惕，刑罰目的已達，因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許佩霖提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 文家倩
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。